计算机软件的可专利性研究[摘要]计算机软件产业的决速发展和软件开发技术的变迁必然要求为其提供保护的法律制度做出回应，并相应调整其保护模式。虽然在世界上大多数国家和有关国际条约中,对计算机软件均已采用以版权法为主体的法律保护体系，但是现在越来越倾向于对软件产品的设计技术思想进行仿制,而非直接拷贝复制,以版权法为主的保护模式已经不能为软件相关发明提供充分的保护。为此,许多国家的产业界和法律界不得不寻求更有效的保护计算机软件专利性的法律途径。本文主要是对计算机软件的可专利性进行研究，通过与美国、日本的对比，找出我国专利性保护中的不足，并结合国外的法律保护方式，对我国的可专利性提出改善措施。[关键词]计算机软件；专利性的法律途径；比较研究一、我国计算机软件现有保护模式存在的问题（一）我国计算机软件现有保护模式1.著作权法保护模式我国的计算机软件产业真正出现是在20世纪的80年代,为鼓励软件产业健康快速的发展,我国相继出台了一系列的法律法规,对保护和促进该产业的发展,起到了至关重要的作用"1990年颁5著作权法6年，为了适应保护计算机软件的需要,国务院责成有关部门在5著作权法6的基础上,制定5计算机软件保护条例)"该条例针对中国计算机软件发展的状况和计算机软件自身的特点,就软件的保护作了专门规定"2001年国务院公布了修订后的5计算机软件保护条例6,该条例规定,计算机程序的表现形式受著作权法保护,软件著作权人享有发表、署名、修改、复制、展示、翻译、注释等方式使用其软件的权利，中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表,均依照本条例享有著作权，由于著作权的知识普及,登记注册手续的简单快捷，在很大程度上曾经一度作为中小企业的首选方式。2.商业秘密法保护模式在未采用版权法保护计算机软件之前,人们一直使用商业秘密法对软件进行保护,当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时,与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护，如在美国,计算机软件就可受到商业秘密法的保护,它可以保护程序的独特原理工程设计。逻辑和相关性享受这种保护的前提是软件的内容尚未为人所知,具有新颖性"但除美国等个别国家外,绝大多数国家都没有专门的商业秘密法。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法，反不正当竞争法刑法及侵权法中。（二）著作权法保护模式存在的问题1.著作权法提供的保护范围对软件来说不充分版权法只保护计算机软件的表现形式而不保护其思想内容,而计算机的思想内容，即蕴含在计算机软件中的开发人员的技术构思和方案是计算机软件中最重要的、最有价值的部分，它凝结了软件创作者大量的智力劳动。据IBM公司提供的资料，软件开发总投入的79%左右要用在软件的功能限定和逻辑设计中，因此选择软件版权保护模式的必然后果是计算机软件中最有价值的部分，反倒在版权法所保护的范围之外,这是一个奇特而有微妙的现象。2.软件作品按某一具体构思极易写出相似的程序版权法只保护表达形式,而不保护其实质内容，所以只要是软件开发者独立开发出来的,即使同他人已有的相似或者相同,都能受到版权法的保护，这就使得人们用同一思想却用不同的程序语言和运算技巧编制同一运行环境下实现同一功能的程序的行为无法被认定为侵权，这显然侵犯了在先开发者的权利。3.著作权的保护期限对于换代迅速的软件来说没有必要著作法的保护期限过长，著作法的保护期限为作者终生及死后五十年,而计算机是一个更新换代速度很快的行业,据统计系统软件的寿命为5到10年,而应用软件的寿命为2到3年，因此著作法提供的保护期限不适用于计算机软件,因为为一个已经被淘汰的产品提供法律保护是没有意义的。4.著作权法提供的侵权制裁措施太轻著作法所提供的侵权行为制裁过于太轻，无法更有利的保护权利人的合法权益，同时也很难杜绝侵权行为的发生。通常情况下，发生侵权行为时，制裁方式过于简单且不够严厉，以罚款、教育的方式进行惩治，不能彻底消灭有意行为，反而纵容了他人肆无忌惮的抢取他人劳动成果，对权利人来说，无疑是一种表面的惩戒形式，无法得到真正的权益保护。（三）商业秘密法保护模式存在的问题1....
