第1页共4页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共4页低价出售百度文库财富值帐号实力见证一切联系旺旺whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号价格公道合理联系QQ1747-88632http://whx0910.taobao.com重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”（二）三指出法律移植历史研究背后的价值立场问题，尽管是必须的，但并不是“如何深刻”的。为了深入探讨这种研究背后的态度价值立场问题，我们还需挖掘一个重要问题：法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革究竟是什么关系?关于法律移植和广义“立法”或更为广泛的法律变革的相互关系，以往有学者曾经触及过，但仅仅是触及，因为，这些学者的“触及”式讨论主要是从“法律移植的方法和途径”角度出发的，比如，法律移植的立法方式、司法方式、理论方式或途径等。[13]在本文中，我的目的不是重复这样的观点，而是尝试指出法律移植和广义“立法”运动、法律变革的某种隐蔽关系，尝试揭示法律移植的实质特性，法律移植实践本身的价值态度立场，从而去深入揭发法律移植历史研究的价值态度立场问题，进而，从特定角度去论证：通过法律移植历史研究而得出的结论“针对未来是或然的”，其为什么是不可避免的。我还认为，廓清两者的相互关系，是理解法律移植的一个关键向度，同时，又是开辟法律移植研究思考“未来应该如何展开”的激励路标。在我看来，法律移植实际上是广义的立法运动、法律变革乃至更为“耀眼”的法律革命的“代用词语”。换言之，法律移植的实质在基本层面上和广义“立法”是同一的。之所以这样认为，乃是因为如下两个理由。第一，我们完全可以发现，法律移植的讨论总是(尽管并不完全是)涉及了两个相互对立的假定前提——“法律移植是应该的”/“法律移植是不应该的”，不论这种涉及是正面肯定的(即条件具备可以移植)，还是负面否定的(即条件不具备所以不能移植)，或者，仅仅是完全肯定或完全否定(即根本就应移植或不应移植)。这样两个对立的假定前提，显然，与其他“应然”的法学或法律实践问题，有着互换性质。这里的意思是说，法律移植时常是变相的其他法学或法律实践问题，比如，“是否应该制定、补充、修改、废除法律”，“是否应该通过司法来弥补法律”，“是否应该法律变革”等问题的一种表达方式。毕竟，我们能够明显地看到，其一，法律移植的最终结果只能通过制定、修改、废除法律或某种司法解决的方式加以实现;其二，在谈论法律移植的时候，人们总是期待着“如何实现法律变化”这一实践目标。正是在这里，法律移植的言说，总是一种以其本身的话语装饰来展开的有关制定、补充、修改、废除法律的理论操作，是一种有关“是否应该通过司法来弥补法律”的理论操作，是一种有关“是否应该法律变革”的理论操作。当我们讨论陪审团制移植的时候，不是正在寓意着“在中国诉讼法律制度是否应该建立陪审团制度”?当我们讨论判例法移植的时候，不是正在寓意着“在中国是否应该建立法院判决的遵循前例的制度”?即使我们是在讨论一般化的法律移植问题之际，不也是正在寓意着“在中国进行法律变革的时候是否应该考虑外国法制经验”?第二，反向来看，在广义“立法”中，或者，在总体上进行法律变革的时候，一般而言，都存在着一个广阔的争论背景。一条法律规定、一项法律草案或一个司法活动，都有可能引起人们的不同主张，要么赞成，要么反对。这个背景提醒人们注意，法律移植的要求极为可能(当然并不必然是)是背景中的不同主张中的一个，而且，有时(这当然是更为重要的)是以一种制定、补充、修改、废除法律的意见，第2页共4页第1页共4页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共4页或者一项法律草案的建议的方式，来直接表达自身的。换言之，法律移植时常是以一种“域外制度较为先进”的论证言述，来掩护关于法律变革的争论背景中的一个广义的“立法式”主张，或者，直接和一个广义的“立法式”意见形成公开的合谋关系。在这里，我们可以注意法国学者勒内·罗迪埃提到的两个十分明显的具体例子：其一是20世纪初期移植国外“带工资休假”法律制度;其二是20世纪上半...
