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第1页共12页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共12页论侵权法中的不作为因果关系李小华,王曙光西南政法大学博士关键词:不作为/因果关系/侵权责任内容提要:不作为因果关系是侵权行为法中的一个重要问题，但民法学界对此关注不够。本文对此作了较为全面的分析。从如何理解不作为成为因果关系中的原因入手，论述了不作为因果关系的特殊性、类型及对民事责任的影响。侵权行为法中的因果关系是侵权责任的核心要件之一。然而,加害人的行为包括作为也包括不作为,对作为的因果关系容易理解,学界也有相当的研究,但对不作为的因果关系却较少专门研究。[1]本文试对此做一论述。一、如何理解“不作为”是因果关系中的原因有观点认为,不作为处于一种静止的状态,是“零”,是“无”,因而不作为不可能成为致人损害的原因,提起它们是多余的,没什么意义。但事实上,在许多情况下,不作为都有意义,在有些情形下可以成为致人损害的原因。那么到底是什么使得不作为成为致人损害的原因呢?依法律常则,无义务就无责任,不作为成为“因”的关键就第2页共12页第1页共12页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共12页是作为义务的存在。也正是由于作为义务的存在,使该义务主体与他人形成了特定的法律关系,当作为义务的承担者能够履行却没有履行该义务时,就改变了他人的境遇并使他人遭受到损害。因此该不作为并不是“零”、并不是“无”,而是与作为一样具有涉他性,可以成为法律上的原因。所以当代著名法学家哈特才在其经典著作《法律中的因果关系》中说:“事实上,作为与不作为的原因地位并没有什么原则性的差别。”[2]二、不作为因果关系的特殊性(一)不作为侵权因果关系中成立的前提是作为义务的存在不作为因果关系的特殊性当然是表现在原因的特殊上,该原因是不作为。只有承担着作为义务的不作为才是“因”,才可以成为归责的合理依据。如果不承担作为的义务,就不存在不作为,也就不可能存在不作为的因果关系。因此,特定的作为义务在不作为侵权的因果关系中占有十分重要的地位。但作为义务来源何处呢?民法理论对此研究不多。刑法学对此展开了较热烈的讨论,存在如下观点:三来源说认为作为义务来源于法律上的明文规定、职务上或业务上的要求、行为人先前行为;四来源说认为还包括行为人的法律行为;五来源说认为除上述四个来源外还包括在特定场合下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[3]虽然各种观点都有一定道理,但分类上第3页共12页第2页共12页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共12页存在明显的逻辑标准不一的弊端。参考这些分类,本文认为民法中的作为义务的来源分为两个:1.法律明文规定的作为义务。例如《人民警察法》第2条的规定,人民警察承担的保护公民人身、财产安全的义务;《执业医师法》第3条的规定,医生承担的救死扶伤义务;《合同法》第302条的规定,承运人基于运输合同关系对乘客的安全保障义务;《消费者权益保障法》第18条规定的,经营者对消费者承担的人身和财产安全保障义务等等均属之。[4]2.基于民法的诚实信用原则或公序良俗原则产生的作为义务。即法律没有明文规定这种义务,但基于作为民法一般原则的诚实信用或公序良俗应当承担的义务。具体应承担何种作为义务,应在类型化的基础上依个案而定。[5]这些特定的作为义务,是构成不作为的必要条件,同时也使不作为侵权的因果关系具有了特殊性。(二)不作为侵权因果关系中的原因通常是不作为与其他人作为的结合第4页共12页第3页共12页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第4页共12页在作为侵权的因果关系中,引起损害后果发生的原因都是直接出自原因即作为行为本身,但在不作为侵权的因果关系中,造成损害后果的直接原因却往往不是不作为,而是其他人的作为。当然,在不作为侵权中,导致损害后果发生的原因不是直接出自不作为这一点并不是绝对的。在有的不作为中,导致损害后果发生的原因也可以直接出自不作为本身。例如,子女在母亲因病卧床时不给母亲吃的东西,致使母亲病情加重甚至饿死就是如此。(三)不作为侵权因果关系内部结构具有特...