现代风险社会中危害性原则的角色定位本文转自《现代法学》2012年第3期●王耀忠【摘要】功利制约正义的国权主义刑法思想会使刑法成为控制风险与不安全性的重要工具，促使危害性原则内涵不断膨胀，刑法的社会机能随之扩张并使危害性原则的人权保障机能与批判机能逐渐丧失。在现代风险社会语境下，以保障人权、自由为本位的人本主义刑法理念仍然是立法与司法的基本准则。风险的控制应该是有梯度的，危害性原则必须与刑法谦抑思想并用才能成为刑事立法的指导原则；必须在形式的构成要件框架内，在形式理性优先于实质理性的前提下才能成为刑事司法的指导原则。【关键词】危害性原则；风险控制；人权保障；形式理性；角色定位一、导论德国社会学家乌尔里希·贝克（UlrichBeck）在1986年出版的《风险社会》一书中，首次提出了“风险社会”（risksociety）概念。20多年来，这一理论在社会理论界、政策研究界和公众中的影响与日俱增[1]。工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险[2]。1986年前苏联切尔诺贝利核电站第4号机组由于人为原因发生爆炸，酿成的世界性大灾难、1980年代中期至1990年代中期英国令人毛骨悚然的疯牛病危机的爆发与全球性蔓延、2001年9月11日在美国纽约世贸中心发生的令人惊骇的恐怖主义事件、2003年发生的非典型肺炎，后来的禽流感、三鹿奶粉事件，再到2009年的猪流感等等都充分表明人类已经步入了现代风险社会。特别是2011年4月日本大地震导致的核泄漏，风险社会与安全刑法的问题又一次引起了我的思考。在西方，“风险社会的概念指的是西方工业国家的经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，它的社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失。这个风险社会概念完全置换成常态混乱概念。在现今的工业国家现代化发展进程中，社会的安全阀随着现代化程度的不断提升而不断地脆化，因为这个社会的安全系数已被现代化自身不断演化的逻辑所逾越。”[3]自有人类社会以来，人们就一直面临着各种各样的自然或社会的风险，但是我们目前面临的风险与过去相比已经发生了本质的变化。如果我们把人类过去面临的主要风险比做“天灾”的话，那么我们目前面临的主要风险便是“人祸”。很明显，现代风险相对于传统风险更多的是人为因素所致。现代风险具有不可感知性，即现代风险不再是人们通过感官可以感受到的直接风险，而是潜在的、无法感知的、建构的风险；不确定性，即现代风险的不确定性和危害性远远超出传统风险，无论现代科学如何发展，都很难充分把握现代风险；整体性，即传统风险影响的主要是某些特定个人和社会群体，而现代风险则是对人类整体的威胁；建构性，即现代风险既是现实的，又是非现实的，它对社会的刺激实际在于未来预期的风险，风险意识的核心不是现在，而是未来；全球性，即现代风险还表现出一种全球化趋势，它的上述特点不仅表现于民族国家内部，而且在全球范围内得到体现；自反性，即现代风险是一种自反性（renec6ve）现代化的产物，它“可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式”l“。现代风险其实正是现代科学技术自身发展到一定程度时的产物，这表明现代化和科学技术的发展孕育了矛盾的自我，科学技术发展越快、越成功，风险就越多、越明显。现代风险社会的到来，在社会政治、经济、法律等领域都产生了巨大的影响。人类社会已经开始由以财富分配为主题的阶级社会向以风险分配为主题的风险社会转化，并由此导致了一系列社会结构和政治上的变迁，包括个体化进程、对科学技术和政治体制的反思等等。现代风险社会对刑法及其理论的影响也是史无前例的，国家出于对国家安全、公共安全的保障和社会秩序以及决策者利益的维护等功利主义思想，通过公共政策从规范的外围渗透到立法、司法、执法等程序与过程中，使刑法变成保障安全性的风险控制的主要工具。“凭借诸多制度技术，公共政策对刑法规范的塑造产生重大影响。作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用。政策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险。”[5]现代风险社会中，罪责...
