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担保型买卖协议【篇一：以买卖协议担保借贷协议的效力分析】“打架”的最高法公报案例——以买卖协议担保借贷协议的效力分析第12期的《最高人民法院公报》刊登了“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限企业商品房买卖协议纠纷案”，有分析认为，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的严禁，得到了最高法的承认。不过，针对几乎完全相似的案情和法律关系，最高法机关刊《人民司法》第16期引用的“广西嘉美房地产开发有限责任企业与杨伟鹏商品房买卖协议纠纷案”却做出了截然相反的结论。一、案情简介与裁判摘要1、有效：最高法公报（）民提字第344号判决（如下称“判决一”）1月25日，朱俊芳与嘉和泰企业签订14份《商品房买卖协议》，约定朱俊芳向嘉和泰企业购置14套目的商铺，并于同日办理了销售立案登记手续，嘉和泰企业出具了对应销售不动产发票。1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰企业向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰企业自愿将其开发的目的商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖协议，并办理立案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（协议、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，祈求确认《商品房买卖协议》有效，判令嘉和泰企业履行该《商品房买卖协议》。一二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖协议》附加理解除条件，该协议意思表达真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖协议是借款协议的抵押担保内容，协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。最高法认为：当事人实际上是先后设置商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联络，即以签订商品房买卖协议的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同步，借款协议为商品房买卖协议履行附设理解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖协议。不过，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定获得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖协议实现；而通过签订商品房买卖协议的方式提供担保并为商品房买卖协议设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份协议均应有效。2、无效：（）民提字第135号判决（如下称判决二）6月27日，杨伟鹏与嘉美企业签订《商品房买卖协议》，波及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对协议办理了立案登记。杨伟鹏向嘉美企业支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该协议有效，判令被告交付房屋，被告嘉美企业答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖协议关系，而是民间借贷关系，商品房买卖协议只是民间借贷中的担保环节。一二审法院均支持了原告诉请。最高法再审认为：结合双方签订该协议的详细状况、杨伟鹏未能提供销售不动产**原件、不能阐明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表达是借款法律关系。双方签订商品房买卖协议并办理立案登记的行为为非经典担保方式。既然属于担保，就应合用物权法有关严禁流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。最终最高法驳回了杨伟鹏规定交付的诉讼祈求。二、争议的实质与摇摆的司法观点首先，两份结论相反的判决的争议实质在于：《物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”即所谓的“严禁流押（质）”和生活经验里的“作死”。实践中，一般处在优势地位的抵（质）押权人，为了防止物权法对流押的严禁性规定，会采用某些变通的做法。两份判决里通过另一份买卖协议担保借款协议，其与原则意义的“流押（质）”的区别在于：债权人并非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为（获得所有权），而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为（如本案的商...