施工合同效力辨析我国的工程承发包业务发展过程中出现的问题，很多都可以归结到施工合同的订立和履行问题上来，如违法招标、违法发包、转包挂靠、结算争议、工期争议、拖欠款项等。其中关于施工合同订立引发的合同效力争议近年来尤其突出，并逐渐演变为建设工程施工合同风险控制之基本。本文从施工合同效力问题出发分享了笔者长期实践和研究的心得。一、施工合同效力的理论理解合同效力直接影响到合同的适用以及工程建设活动的开展，并影响到合同各方当事人权利义务的确定以及合同的法律后果，是施工合同的首要问题。根据合同法理论，合同效力状态分为无效、可变更可撤销以及效力待定。在此，我们讨论的是施工合同纠纷中最为常见的无效认定的问题。施工合同效力认定的最直接法律依据即为《合同法》第 52 条的规定，尤其是该条款中的第 5 项兜底条款中涉及的“违反法律或行政法规的强制性规定”，直接将建设工程领域的众多强制性法律规定纳入了认定合同无效的范畴。合同无效情形当然还包括《合同法》第 52 条中的其他四种情形，即一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；订立合同的当事人之间恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的 ；违反民法公序良俗原则，损害社会公共利益等情形。鉴于我国工程建设法律体系的立法宗旨和法律现状，工程建设相关法律和行政法规中存在大量禁止性规定，如果违反这些禁止性规定均会被认定为无效合同，则可能破坏商事合同磋商与履行过程中的稳定性，最终对市场经济中的诚信原则、效率原则产生直接的破坏。另一方面，维护经济发展的稳定性，适当调节经济社会关系亦属于法律的多种价值体现，理应得到维护。鉴于此，最高人民法院于 2009 年颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，该解释第 12 条规定，《合同法》第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。同年，最高人民法院颁布的《关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见》中对效力性强制性规定与管理性强制性规定的区别进行了解释，如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。另一方面，如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。从最高...
