论借款合同担保的法律问题VIP专享

下载后可任意编辑论借款合同担保的法律问题沈乐平 中南大学法学院 教授 关键词: 借款合同/担保法律关系/担保的成立和生效/担保法律责任 内容提要: 本文论述借款合同担保的法律关系。对借款担保的成立和生效以及担保的法律责任进行讨论,将有助于银行开展借款担保业务,并具有现实意义。 借款合同的担保,是指借款合同当事人根据法律规定或者当事人约定,经双方协商实行的促使一方履行合同义务,保证他方权利得以实现的法律手段。它是保证借款合同履行,避开或减少贷款风险,维护债权人利益的一种法律制度。借款合同的担保源于债的担保制度。 在民法理论上,债的担保有一般担保和特别担保之分。(1)一般担保是指债务人必须以其所有的全部财产作为履行债务的总担保。(2)特别担保是相对一般担保而言,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定的人一般财产(包括信誉)作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。根据担保内容的不同,又将特别担保分为人的、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保,是指由当事人以外的第三人以其一般财产和信誉为债务人的债务提供担保,其典型形态为保证;所谓物的担保,是指以当事人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保,主要方式有抵押、质押、留置、让与担保、所有权保留等;所谓金钱担保,指通过一定金钱的得失来督促当事人积极地、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要用定金方式。 我国《担保法》所称担保专指特别担保,不包括一般担保。担保法确立的担保方式主要有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金,既有人的担保,也有物的担保和金钱担保。而根据《贷款通则》的规定,借款合同的担保只能适用保证、抵押、质押三种方式,留置和定金这两种担保方式不适用于借款合同。《担保法》明确规定,保证、抵押、质押均必须实行书面形式。考虑到经济生活的复杂性和多样性《,担保法》在第 93 条又作了说明性规定“:本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真,也可以是主合同的担保条款”。因此,借款合同的当事人既可以采纳由出借方、借款方、担保方三方当事人共同协商在借款合同中设立担保条款、并由担保方在下载后可任意编辑合同中签字的方式,也可以采纳由贷款方与担保方签订担保合同的方式。究竟采纳何种方式,由担保人和借款合同的当事人共同协商确定。 一、担保法律关系 讨论担保法律关系,对于正确确定诉...