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论合同的担保

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下载后可任意编辑论合同的担保摘要:合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定,有债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。如保证、抵押、留置、质押等。两者都旨在保障债务的履行和债权的实现。关键词:合同担保 人保 物保 建设工程担保制度自 20 世纪 60 年代以来,独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采纳。在独立担保实践的推动下,相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中,独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但由于立法的不明确和司法实践的偏见,独立担保在我国几无"立锥之地"。因此,借鉴国际立法与实践,破除偏见,克服独立担保固有的弊端,将成为完善我国现代型担保制度的基本思路(1)。一、合同担保的分类 人保、物保、金钱保:这是根据担保的标的进行区分的。 人保实际是信用担保;物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式,如抵押、质押;金钱担保其实是物保的一种特别方式,其标的是作为种类物的金钱,比如定金、货币质押。 一般担保和特别担保:一般担保是对以债务人为中心形成的所有全权都具有担保作用的担保,是保证债权人一般利益的担保,是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任,因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度(撤销权、代位权)就是为了加强债务人一般担保的能力。特别担保是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保,都属于债的特别担保。 法定担保和约定担保:这是根据担保发生的依据进行区分的,前者是由法律直接规定,如留置、优先权,后者则是完全出于当事人的约定,如保证、抵押。我国法定担保只规定了留置担保。 原担保与反担保:原担保是为主合同之债而设立的担保;反担保是为担保之债而设立的担保。 “反担保适用于本法担保的规定。 《担保法》第 4 条第 2 款规定: ”从字面理解,担保法规定的 5 种典型担保方式都可适用于反担保,但从反担保的性质理解,却有一定的限制:1、留置不能为反担保的方式,因为留置权为法定担保方式,只有具备法定条件才能成立,而反担保是约定担保。2、定金也不能作为反担保方式,因为定金只适用于双务合同,而担保合同却是单务合同。3、在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合,保证就不得作为反担保方式。二:人保和物保 物保是以担保物权作为债权的担保方式,人保是以保证人作为债权的担...

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