[摘 要]中国知识产权保护从零水平向世界水平跃进,使中国有关司法近年始终保持攀高的趋势,法学界也为适应这种趋势提供了理论依据
本文作者从分析 WTO 知识产权协议侵权归责入手,对 TRIPS 协议主张“无过错责任”总原则提出质疑,对中国司法总体适用“过错推定”原则提出疑问
最后,对 TRIPS 协议侵权归责以 “场合”划分而不以“权属”之诉划分的实践意义及对如何正确理解 TRIPS 协议侵权归责作出了探讨
[关键词]TRIPS 协议 司法共识 侵权归责 物权与债权之诉 WTO 体制下的知识产权(TRIPS)协议正式生效已经五年多时间,我国加入世贸组织后,不论是被作为发展中国家还是作为发达国家对待,在适用 TRIPS 协议的时间上已经没有什么区别,即我国一“入世”当适用 TRIPS 的规则
这是我国近年不断提高知识产权保护水平,加速知识产权法律修订的基本原因
然而,经五年努力,我国的知识产权保护,不论是行政执法、司法,还是学术探讨,均基本上完成了与 TRIPS 协议的接轨,甚至形成了一种攀高的趋势,在某些方面超越了 TRIPS 协议的最低标准
而这一切的理论基础,与认为 TRIPS 协议主张“无过错责任”总原则的界定有密切的关系
TRIPS 主张“无过错责任”总原则质疑 TRIPS 协议正式生效之初,我国理论界比较统一的认识,是认为该协议并“无条文直接规定侵害知识产权的归责原则”〔1〕但是,随着我国知识产权执法检查与侵权归责讨论的深入,不论是在一些论文,还是在一些著作中,均逐渐出现认定 TRIPS 协议主张的侵权归责的总原则是“无过错责任”的认识
第一种是暗示法,认为“从逻辑上讲,如果TRIPS 协议主张认定侵权的总原则是‘过错责任’(即有过错方负侵权责任),那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错方不负侵权责任(如第 37 条、第 44 条那样)
既然有专门点出过错