[内容提要]在抗击 SARS 进程中,与我们关系紧密的行政强制行为已是行政法学界乃至整个法学界讨论的重点。本文简要分析了紧急状态下的行政强制措施的合法性和正当性,之后从这一状“态下行政强制的程序瑕疵和边缘性问题出发,针对德国学者在行政强制学说中提出的 中”“”道 理论表示现实的忧虑,并根据行政法的一些基本理论对解决 中道 理论与现实差距提出了自己不成熟的一些观点(如紧急状态下行政强制行为一些准则及法律救济的补充途径)。 一 当自由失去时“”“可以看到 紧急状态 这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓 紧”急状态 ?紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致,但大致上的内容是近似的。“”比较有代表性的定义是欧洲人权法院对 公共紧急状态 (Public Emergency)的解释,“即 一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势,影响全体公民,并对整个社会的正常生活”构成威胁 。紧急状态有以下几个特征:必须是现实的或者是肯定要发生的;威胁到人民生命财产的安全;阻止了国家政权机关正常行使权力;影响了人们的依法活动;必须实行特别的对抗措施才能恢复秩序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为 两类:一类是自然灾害引起的紧急状态;一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵ SARS 的爆发显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。“”基于上文对 紧急状态 的认定,在很大程度上可以认定为在 SARS 疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。即时强制,是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故,以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下,依照法定职权直接实行的 强制措施。⑶ 依即时强制的标的,留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制,如《传染病防治法》第 24 条的规定⑷ 。在本次事件中,各级行政主体基本上实行的都是一个断然的行动,使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施,出现了很多抵制和阻碍的情况(从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明)。这是我们不得不思索,抗 SARS 措施与人身自由之间的关系。人身自由属公民基本权利,受到宪法的 “”保护⑸ 。《立法法》规定 限制人身自由的强制措施和处罚 属于法律保留事项,即如需对 公民的人身自由施加限制,必须有法律上的依据。⑹ 因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。 二 行...