论行政不作为及其救济途径【摘要】：行政不作为存在于任何行政活动中，是一种特殊的活动样态。政府为了承担主要责任，尽可能维护人民合法权益、弥补行政不作为导致的各种损害，采取必要的措施进行弥补和救济。行政不作为的救济制度主要分为行政复议、行政诉讼和国家赔偿。三种救济途径都各有个的运作模式和程序，当然现行的制度中仍然存在各自的不足。为了建设现代化法治国家，加强和完善行政不作为的救济是十分有必要的。本文通过对行政不作为的概念、构成要件、行政不作为侵权的必要性、行政不作为的救济制度及存在的主要问题进行，提出完善行政不作为救济制度来切实维护好人民群众的利益和生命财产安全。【关键词】：行政不作为；行政诉讼；复议救济【正文】：一、行政不作为的概念根据行政法学理论来看，行政行为主要划分为作为与不作为两大类。虽然两者都存在着显著的差别，但在理论上无疑具有共同重要的地位，因此对行政不作为的探讨研究是不应偏废的。黄志强在《行政不作为相关法律问题探析》中提出程序说主张，从程序方面来区分行政作为和行政不作为，只要主体作出实质性程序行为，则表明行政作为，如果没有做出实质性程序作为，则表明行政不作为。因此行政不作为是行政主体负有作为的法定义务。[1]陈小君和方世荣在《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》中提出实质性主张，不作为行为主要区分在方式和内容上，行政方式上是作为行为，反应出的内容是不作为行为，则说明是行政不作为。[2]杨解君在《行政违法论纲》中提出违法说主张，行政不作为是指行政主体负有作为义务但是违法了规定，做出了不作为的行为，即不履行作为的义务。也就是行政不作为是行政作为的违法行为。[3]评价说主张行政不作为是审查的结果，不是审查前的结论，即在提起诉讼之前行政不作为是存在违反的可能性。而笔者认为行政不作为中的作为义务不仅须是法定的行政作为义务,还应当是现实的特定的行政作为义务。二、行政不作为的构成要件（一）主体要件行政不作为的主体亦是行政主体，而行政主体是一种国家机关或是社会组织，排除自然人；是参加行政法律关系的国家机关或社会组织；依法享有国家机关或组织行政权利；行政部门通过自身名义践行相关行政权利的机关或组织单位；是可以自主履行行政权力的国家机关或社会组织，并对相关行政权利行为后果负责。[4]（二）义务要件行政不作为是同行政作为一样，具有行为型。行政不作为违法了法律的规定，即法律规定一定的行为相关的活动，所以被当作法律规范的行为活动。行政部门不作为会导致法律关系出现、变更或消失，如果行政不作为不能引发其产生、变更和消灭，也就不具备法律意义。而如果不具备法律意义，行政不作为又无须对其进行调整和规范。[5]所以行政不作为的来源我们大致分为以下几点内容:1.法律上明确规定的作为义务在法律规定中明确提出义务是不作为现象发生的主要原因，同时不作为也是罪刑法律原则的主要要求。行政不作为中法律明确规定义务的概念并且法律规定的内容不能随意更改，由此可知，只能默认为其他法律明文规定的内容最终通过刑法认定。假如只有其他法律明文规定的话，没有经过刑法认定，那么就不可以当作义务。比如，依据税务法内容规定，个体公民与法人具有依法纳税的责任和义务。同时我国婚姻法内容提出，夫妻直系亲属在指定条件下具有赡养、抚养等社会责任和义务。如果没有履行法律义务，就构成犯罪，因此需要以刑法内容为理论依据。国内刑法内容规定遗弃罪、逃税罪、侵占财产罪等内容具有明文规定。但部分义务只在普通法律规定中提出，如果刑法没有作出相关规定的话，就算行为人不践行法律以为，也不会构成犯罪。2.法律、法规规定的行为主体职务上的义务行政主体在合理的空间范围内可以运用理性来行使行政权，但是自由裁量的空间很大。这种规定很模糊，留给行政主体的自由裁量空间很大，实施过程中很不好界定。因此，也需要更多的监督和规制来约束。例如，“《中华人民共和国治安管理处罚法》”指出：“酗酒者在醉酒行为中，对自己过他人构成威胁的，应该对当事人采取保护措施，待酗酒者酒醒。”对于醉酒、酒醒的界定，在法条中没有...
