第1页共18页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共18页低价出售百度文库财富值帐号实力见证一切联系旺旺whx0910专业销售爱问共享资料积分帐号价格公道合理联系QQ1747-88632http://whx0910.taobao.com日本侵权行为法中的抚慰金制度研究于敏中国社会科学院法学研究所研究员一抚慰金的概念1.损害抚慰金是日本侵权行为法律制度中人身损害的赔偿项目之一。关于“损害”概念，受德国民法学的影响，日本的学说采“差额说”理论，即“所谓损害，就是如果未出现加害原因所应有的利益状态与遭到加害之后的现在的利益状态之间的差”的见解。判例也同样处于差额说的影响之下。但在日本，为了以金钱表示利益状态的差，通常把损害区分为财产损害和精神损害，再对前者作出积极损害和消极损害的区别，然后分别地算定损害额。因此，学说又称这种计算方法为“个别损害累计方式”。当发生人身伤害(包括负伤和死亡)时，一般将损害划分为两大部分，即财产损害和非财产损害，其中财产损害又分为积极财产损害与消极财产损害。在具体的案件审理中，通常以积极财产损害、消极财产损害、抚慰金这样三部分来计算受害者的损害(日本律师联合会交通事故相谈中心：《交通事故损害额算定基准》，1992年12月第13次修订版，北河隆之、藤村和夫：《详解后遗障害逸失利益——裁判例的分析与新基准的提案》，行政出版社，1996年6月版，第3页。)。2.精神损害第2页共18页第1页共18页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共18页关于“精神损害”概念，现在的通说是指因侵权行为受害者所感受到的精神的、肉体的痛苦。或者指因精神上、情绪上安定的丧失(苦痛、愤怒)而产生的损害(森鸟昭夫：《侵权行为法讲义》，有斐阁，1987年3月版，第330页，平井宜雄：《债权各论Ⅱ侵权行为》，弘文堂，1993年4月版，第77页。)。在立法时对民法第710条“财产以外的损害”的赔偿请求包含着什么样的损害，民法起草者并没有对它作出积极的说明，只是主张，“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可以想象只限于财产上的损害是多么过分狭窄”(法典调查会·民法议事速记录第41卷206丁(穗积陈重博士说明)，转引自前引[2]，森岛昭夫书，第364页。)。由于“精神损害”是与“财产损害”相对应的术语，因此也有以“非财产损害”、“财产以外的损害”、“无法以金钱估量的损害”等术语来表述的。还有的专著称为“无形损害”，并进一步将其区分为“社会性无形损害”和“感情性无形损害”。社会性无形损害指与名誉、信用等与财产损害并发的损害;感情性无形损害指由心爱的人的死亡等所蒙受的苦痛那样的不与任何财产损害并发的损害(铃木贞吉：《损害赔偿范围论》，公文社，1957年10月版，第276页以下。)。这些概念虽然在分类角度上稍有不同，但从基本出发点和内容上看，在与财产损害相对应进行探讨这一点上是一致的。现在学界对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”。3.抚慰金抚慰金(日文原文为“慰谢料”或“慰藉料”，“慰谢”日文的词义为抚慰、安慰)即为对精神损害之赔偿。一般认为，抚慰金的法律根据，是民法第710条的规定，即“无论侵害他人的身体、自由或者名誉的场合，还是侵害他人的财产权，依照前条(第709条)负损害赔偿之责者，对于财产以外的损害也要予以赔偿。”从该条规定来看，似乎是对前条，即第709条内容(日本民法第709条：“因故意或过失侵害他人权利者，负有赔偿因此发生的损害之责”。)的补充。正如加藤一郎教授所指出的，“民法第710条作为得以认可抚慰金请求的场合，列举了身体、自由、名誉的侵害和财产权的侵害，但这只是列举了主要的项目，并不意味着限定于这些内容”。并引用民法修正案理由书的观点指出，“在形式上，不妨把民法第710条看作是对民法第709条的‘损害’中第3页共18页第2页共18页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共18页包含着精神损害这一情况的注意(“注意”一词，在这里是提醒或强调的意思)性说明”(加藤一郎：《侵权行为》(增补版)，有斐阁，1974年10...
