完善财产保全规章制度的思考与建议 (2)VIP免费

完善财产保全制度的思考与建议一、现行财产保全制度在运行中存在的主要问题（一）关于保全程序的启动及其相关规定方面存在的问题。根据民事诉讼法第条、条的规定财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全。对诉中财产保全一般由当事人一方提出申请必要时也可由法院主动采取保全措施；而诉前保全只可由当事人提起且必须提供相应的担保否则其申请将被法院裁定驳回。而且根据最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第条的规定诉前财产保全由当事人向财产所在地的法院申请。在保全措施采取之后当事人可向财产所在地法院或其他有管辖权的法院提起诉讼。而根据该意见第条的规定当事人在诉前财产保全后没有在法定期间内起诉，从而给被申请人造成损失的又由财产所在地原采取保全措施的人民法院管辖。这些规定在司法实践中存在以下不足：诉中财产保全可由法院主动采取与当前民事审判方式的改革方向不相适应忽视了当事人在民事诉讼活动中的主体性地位与法院超然于争诉之外担当第三者、裁判者的角色不符。关于诉前保全法院选择的硬性规定侧重于采取保全措施的便利与及时忽视了民事诉讼法的“两便”原则不能保持保全与审判法院的同一性。对因保全申请人未在法定期间提起诉讼而被申请人认为该保全不当给自己带来了财产损失并提起诉讼时如何选择起诉法院的规定不合理。因为在有些情况下财产既不在申请人所在地也不在被申请人所在地而是在其他同级法院管辖地。在此情况下被申请人一旦提起诉讼无论是原、被告的起诉、应诉还是法院的审判、执行都可能因这一规定而造成不必要的人力、物力的耗费。对申请人既提出了诉前财产保全又在法定期间内提起了诉讼但由于保全申请不当从而给被申请人造成了一定财产损失的应由哪一法院管辖并如何处理缺乏明确的规定。（二）关于保全对象方面存在的主要问题。财产保全是围绕保全对象进行的一系列活动和措施因此有第1页共7页关保全对象的内容在财产保全制度中占有重要的地位而现行立法及司法解释在许多方面不适应司法实践的需要。⒈对保全标的的可更换性未作规定。根据民诉法第条的规定财产保全限于被请求的范围或者与本案有关的财物。而根据《适用意见》第条、条及《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法若干规定》第条的规定财产保全的范围有了更大的扩展。例如保全的标的可以是债务人到期应得的收益也可以直接为被告人的财产。但该规定仍有不完善之处：尽管申请人对保全标的的选择随着保全范围的扩大而更有主动性但是法院一旦采取了保全措施限制了保全标的对当事人之间还是否可在被保全人所有的财产范围内协商变更未作规定。这一内容的缺失，会在保全标的的价值减损不可归责于被申请人的情况下无法采取补救措施，不利于保全申请人通过二次选择保全标的物的方式维护自己的合法权益。同时在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全的财物而愿意以其他相等同的价值物进行替换时于法无据，使财产流转的速率受到限制。法院在采取保全措施、确定保全标的之后申请人与被申请人对保全标的的变卖、利用能否协商未作规定从而不能从实质上对申请人的期待权益进行充分的保护。例如在以股票为保险标的的情况下保全时体现的股票价格相当于争议的财产但股票的价格会上下波动法院又不可能直接进行操作如果不允许当事人进行协商变卖标的物就难于很好的保护申请人的合法权益。⒉对多个权力主体对同一保全标的如何查封、冻结的规定不明确。根据我国民诉法第条的规定财产已经被查封、冻结的不得重复查封、冻结。这一规定便于法院之间、法院与其他单位之间的工作协调对体现审判机关的权威具有重要的作用。但该规定在实践中存在以下问题：法院在对某一财产采取查封、冻结后其他单位便不能再进行查封、冻结。但在法院解除查封、冻结时其他单位很难获得法院即将解除保全措施的信息因而不能及时的再采取查封、冻结的措施致使财产流失保护不了相应的合法权益。在法院裁定不合法的情况下由于法院已经采取了保全措施其他单位有时明知这种情况但因没有法律的相关规定很难协调这种关系。另外法院相互之间在实践中也会...