第1页共36页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共36页从中世纪商人法到近代民商法典：1000－1807年欧陆贸易史中的法律变迁导言任何关于中世纪至近代的欧陆法律的讨论，首先是对其自身法律观念的检讨。简单地说，对中世纪直至近代法律的考察首先是一个对法的概念的理解问题。即：什么是法律，什么样的规则可以被称为法律？法律实证主义者认为，法律是国家意志的体现，是主权者意志的体现。然而何为国家？是古代帝国、早期城邦、中世纪城市，抑或近代民族国家？何为主权者？罗马的公民大会、中世纪的城市议会，抑或近代君主或代议制政府？再者，法律须有强制力为后盾。是什么样的强制力，与道德或习惯的约束究竟有何区别？又次，规则是否须是成文的？成文的规则尚需解释，若是不成文的规则，谁来解释，如何解释？显然，所有这些前提性的问题远非本文所能解决，亦非本文的主题。在这里，作者认为，如欲使本文的讨论得以进行，作者不得不接受这样的法律观念，即：“法律是使人类服从规则治理的事业”。所谓“法律的事业”是指法律的承认和执行、法律的变革和纠纷解决等机制的产生。需要指出的是，这些机制可能采取我们称之为政府的这些熟知的形式，但民族国家并非法律的先决条件。尽管法律实证主义者认为，法律需要被确认，因而它仰赖于某些绝对权威的支持，这一权威即使被滥用也不得撤销。他们的观念清楚地暗示了国家强制力。然而，由于权威可能以表现为归属于个体（精英们）或组织（立法机构、法院）的面目出现，事实上，这些表象就是法律权威真实渊源的明白无误的表达。正如哈耶克所解释的，这些以拥有解决法律争议权威的面目出现的机构（组织、个人）无需去决定某一特定行为是否是对国家意志的滥用；但必须裁决这些行为是否符合别的团体的预期这些预期是团体成员通过日常行为实践的调适所自然而然的形成的。习惯和实践引发了预期而预期反过来又指导人们的行为，故而，人们依靠观察所发现的一些实践经常就被视为法律法律体系的权威，或者对法律体系的支持，最终源自一种“正确”（right）的感觉，由于它证实了人们的预期。①在这一法律观念下，也许能够将中世纪后期纷繁复杂的法律现象与近代主权国家的法律整合到一个框架下叙述。同样，任何对中世纪至近代的欧陆贸易的讨论也是对其自身历史观念的检讨。几千年来，历史学家们不断地在书写着残破不堪支离破碎的历史，在偶然与必然之间游移，在“历史的因果”中迷失。对中世纪至近代的欧陆史中集中了太多的理论和颠覆。对这些问题，本文同样无力企及，一样的游移，一样的迷失。但在这里，作者有义务表达本文所欲采取的立场，即：本文无力且无意于建构一个普适性的理①本段文字译自BruceL.Benson,“TheSpontaneousEvolutionofCommercialLaw”,inklein,DanielB.(eds),Reputation:StudiesintheVoluntaryElicitationofGoodConduct,TheUniversityofMichiganPress,1997.pp.165-189.并请参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第53－69页；[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第155－156页（本段文字涉及哈耶克部分的译文与中译本略有不同）。第2页共36页第1页共36页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共36页论，只是试图在错综复杂的历史中寻找一些使得本文的主题能够在逻辑上得以理解的片断，只是试图在不可逆的历史中寻找一些对本文主题的或然性的解释。如同布洛克所说，本文也只是“一个无法脱离时代的人去善意地理解过去。”①另外，需要指出的是，任何对历史时段的切割都是一种冒险。本文同样如此，从欧陆史中切割出从1000年至1807年这一长时段仅仅是主题的需要，是试图将这一时段视为高度形式理性的法律的形成与市场拓展这一二重变奏得以展开的舞台的需要。另外，不得不指出，由于所涉及的广阔的地域和漫长的历史期间，本文不得已以高度概括的和非常形式化的方式来展开叙述。某种程度上，本文所述的历史变迁毋宁是历史模型的变迁。因而，从具体的地域以及时间的界分而言，本...
