第1页共10页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共10页工程分包(转包)法律问题探讨高富国第一部分：什么是分包?合法分包和非法分包的法律界限先看两个案例：案例一：原告王某，被告七局。被告七局承包了某商城的2号、3号、4号、11号楼建设工程。同年，原告王借用市建设总公司的行政章，以该公司三处的名义与被告七局安装公司签订了2号、11号楼《建设工程施工分包合同》。七局对借用公章的事实知情并同意。该工程2年后竣工交付，后因结算工程款发生争议。原告王某认为除被告已支付给原告现金及以房屋折抵工程款以外，扣除应摊的款项后被告至今仍欠原告工程款60多万元。被告七局则称其是与市建设总公司三处签订的合同，原告只是分包人指定的工地负责人，而不是合同当事人，不具有诉讼主体资格。后经法院调查市建设总公司，其三处公章和合同专用章确实没有用来与七局签订分包合同，其没有参与该涉案工程的施工，而原告王某通过举证证明，涉案工程实际系原告王某个人独自出资、组织完成施工的。问题1：谁是分包人?原告王某，还是市建设总公司(三处)?问题2：这是合法分包还是违法分包?本律师认为：名为分包，实为肢解转包。(兼谈合同名称和内容不一致时的处理：(法复〔1996〕16号)：合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。)再看一个案例：案例二：某住宅小区工程总承包为省建设公司，被告市劳务公司有水暖电安装作业分包资质，按双方的《分包协议》分包了该住宅小区1号楼的水、电、暖安装工程，然后交给罗某带领的班组施工，按30元/平包清工，也签有《分包协议》。罗某在施工中垫付了班组人员工资约10万元，按这份《分包协议》和建筑施工面积计算，扣除已支付的30万元，还应付给罗某劳务费约15万元。问题1：如何看待两份《分包协议》合法性的?问题2：罗某应当向谁主张劳务费，他能代替班组人员领“工资”吗?本律师认为：第一份《分包协议》是合法的有效的;第二份《分包协议》不是法律上所指的“分包协议”。第二份《分包协议》，有三处违反了法律法规的规定：一是罗个人没有劳务分包资质。二是禁止再分包。三是带资施工的企业不得要求分包单位垫资。实际上第二份协议如果按照分包合同处理，对双方当事人都是不利的，因为这会就带来一系列问题：首先，罗的劳务费(价差)性质是不是劳务费?其次，罗应当向谁来主张劳务费(含价差)?第2页共10页第1页共10页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共10页按照最高法院的司法解释和国务院办公厅及建设部、水利部、人力资源和社会保障部等部委发布的一系列法规规章和政策文件，农民工工资支付责任按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。(劳社部发[2004]22号)《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。这就意味着，一方面如果“分包”给了罗某个人，又如果罗没有将领到的劳务费及时发放给民工，那么总承包人还可能作为被告，并有重复付款的法律风险。另一方面，按照非法转包和违法分包来处理的话，罗某领到这笔款，也可能被按不当得利要求返还，因为罗没有用工资质，又从施工人员的工资里赚了钱。这个问题怎么解决，本律师认为，最妥当的办法是不要按分包处理，而是按“内部承包”处理。具体怎么处理，先留个悬念，下面讲内部承包的时候再讲。现在来解释工程分包的概念：建设工程施工合同是指施工人作为承包人，从事土木、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程的新建、改建、扩建、拆除等施工作业，发包人(建设单位等)支付工程价款的合同。如果把一个工程项目中的某项专业工作再发包给有相关资质的施工人施工，就是专业分包。如果把其中某项工程的劳务作业发包给有相应资质的劳务分包人作业，就是劳务分包。规范的表述即：根据施工总承包合同的约...
