我国古代判例法研究段亚菲点击量：664西南民族大学【摘要】近几年随着法院肉站的建设和司法的公开，最高人民法院和许多地方法院在网站上公布了大量的判例，虽不知这些这些判例的地位以及怎么利用这些判例发挥作用，但是笔者认为随着国际交流的加强，判例法与制定法相互融合“趋同”已成为不可避免的趋势。基于这样的趋势与动态，笔者试图对我国古代秦汉、唐宋、明清三个时期的判例法加以梳理与分析，以完善古代判例法的理论体系。【关键字】秦汉；唐宋；明清；判例法判例法在我困的历史源远流长，即使不承认夏商周三代就存在判例法。至少在秦汉时已经产生。中国古代判例法的运作机制存在着特殊的文化语境，这种文化语境的形成最迟始于春秋时期。春秋时期随着法律的公开、法家学派的兴起，特别足李悝制定《法经》后，中国古代在法律形式中形成了以成文法为丰的法律渊源发展趋势和价值取向，到唐朝时代达到顶峰，代表成果是唐律中的《贞观律》。《贞观律》是中国古代成文法典崇拜下的产物和完美结晶，它是人类在1804年以后拿破仑以《民法典》为中心的六法体系法典以前最为理性与学术的法典结构。《贞观律》从内容与条文、内部结构、法律术语、条文表述等各个方面看，已经没有人类法典初始阶段的特征，即习惯法汇编的特征。但该法典立法上的成功并不意味这司法使用中的成功，因为此法典受到儒家对法典“简约、适中”等价值追求的影响，条文仅有500条。这种抽象的结构造成司法使用中出现不准确与不稳定的缺点，而这与中国古代司法判决中追求“情、理、法”统合的实质正义判决不相适应。由于唐律中存在这一问题，所以虽然国家进行了官方正式的解释，但在司法实践中，唐朝中期开始出现相反的演变，特别是到了宋朝，这种演变更加明显和加快，即判例在法律渊源巾的地位上升，整个社会对法律的追求不再以成文法典为中心，而是转向判例等实用性和可变性较强的法律渊源。这点从《宋刑统》中可以看出：《宋刑统》的内容仅是唐律的抄袭。这种行为既是唐律成熟与完美无法超越的体现，同时也反应出宋人对此法律类型的漠视。这种演变到元朝时达到顶峰，因为元朝在法律渊源上确立了以判例法为主、成文法为辅的法律结构，改变了中国自春秋以来形成的以成文法为主、判例法为辅的法律结构。但这种演变到明朝时却又回到了唐朝前期的法律渊源结构上，即成文法为主、判例法为辅。一、秦汉判例法研究，根据考古学家的研究，中国早在商代，就已经出现比照先例予以定罪处罚的情况。《尚书·盘庚》：“有咎比于罚”。到r两周，进一步出现了表示判例的“御事”等用语。春秋时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大。《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了运用判例的事实。如《左传·昭公六年》：“议事以制，不为刑辟。⋯制”可以理解为沿行已久韵习俗。故事或是成例。“议事以制”就是选择已有的适宜的案件比附断案。但是何勤华认为中国在进入成文法之前，主要是适用习惯法，是一个习惯法时期，习惯与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前，中国审判组织和审判制度尚处于萌芽时期。笔者认为中国在法律渊源上，春秋以前是什么很难有确定的依据。但自子产“铸刑鼎”以后，法律渊源中开始出现以成文法为主的时代，但有一点可以肯定，春秋以后，法家主持的法律改革并没有导致中国法律渊源中成文法全部取消了判例法。因为中国古代社会中成文法最旺盛的王朝一秦朝，在法律渊源上仍有“廷行事”，而“廷行事”在法律渊源上是判例法，这是不争的事实。1．秦朝的“延行事”秦朝的判例成为廷行事。它是在秦朝成文法没有规定，或者是虽有规定但是需要变通或者完善，或者使法律更加具体的情况下被使用的。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中可知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位，并且从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以推测，当时对廷行事已有了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。2、汉代的“引经决狱”和“决事比”进入汉代，判例获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。并且汉代义出现了新的判例形...
