精品文档。1欢迎下载使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”杨代雄【学科分类】民法总则【出处】《中国法学》2010年第4期【摘要】使用他人名义实施法律行为可以分为三种类型，即使用未特定化的他人名义实施法律行为、借用他人名义实施法律行为以及冒用他人名义实施法律行为。认定使用他人名义实施法律行为的效果时，应当综合考量相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意以及名义载体是否有重大过错等因素，这四个因素构成法律效果的判定基准体系。【关键词】冒用他人名义；借用他人名义；冒名行为；代理；法律行为【写作年份】2010年【正文】传统法律行为理论的经验基础是：当事人自己实施法律行为或代理人以被代理人的名义实施法律行为。就前者而言，法律行为主体的“名”与“实”是直接对应的；就后者而言，借助于代理人的媒介，法律行为主体的“名”与“实”也是同一的，名义载体在民法上就是行为主体，法律行为体现了其自由意志。然而，在现实生活中，法律行为主体的“名”与“实”并非都具备同一性。某些情形中，名义载体并未授权他人作为其代理人实施法律行为，但该他人却使用其名义实施法律行为，此时，名义上的法律行为主体未必皆可认定为真实的法律行为主体。对于此类法律行为的效果，司法实务上缺乏清晰、合理的判定基准，裁判结果多有分歧。因此，需要在学理上对该问题予以深入探究，对其形成一般认识并获取若干基本观点，供司法实务以及立法设计之参考。一、使用他人名义实施法律行为的类型在实践中，使用他人名义实施法律行为有诸多表现形态，为了对其形成一般认识需要在理论上将其归结为若干类型。在类型化之前有必要辨析“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”。德国民法学者一般将前者称为“HandelnunterfremdemNamen”，把后者称为“HandelninfremdemNamen”。虽然二者仅一字之差，但却被赋予不精品文档。2欢迎下载同的内涵。“以他人名义实施法律行为”这一表述来源于代理制度，它是代理的构成要件之一。《德国民法典》第164条第1款明确要求代理人必须以被代理人的名义（imNamendesVertretenen）作出意思表示。《瑞士债法典》第32条、《荷兰民法典》第3编第60条以及我国《民法通则》第63条也有类似的要求。这种法律要求的目的在于公开代理关系，使代理人的意思表示产生的效果可以正当地归属于被代理人而不是归属于其自身，从另一方面看，也可以正当地使被代理人而不是代理人成为相对人的交易伙伴，因为相对人知道代理人是为被代理人作出意思表示。[1]代理关系公开性之要求在原则上排除了间接（隐名）代理，使得仅以自己名义实施的法律行为原则上不能对他人发生效力。从这个意义上说，“以他人名义实施法律行为”这一要件的主要功能是区分直接代理与间接代理。一般而言，“以他人名义实施法律行为”意味着行为实施者在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明其自身并非名义载体而只是名义载体的代理人。[2]如果以这种常态的代理为参照物，可以把“使用他人名义实施法律行为”界定为：某人在行为过程中未以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非名义载体[3]。不过，这种意义上的“使用他人名义实施法律行为”实际上把某些以他人名义实施的法律行为（代理行为）包含在内。在某些情形中，代理人仅仅对外标示被代理人的名字而没有在身份上区分自己与被代理人，比如仅仅在合同文本上签署被代理人的名字。这种非常态的代理行为无疑也属于“以他人名义实施法律行为”，日本民法学者山本敬三称之为署名代理[4]。由此可见，以常态的代理为参照物来界定“使用他人名义实施法律行为”是不够精确的。为使其与“以他人名义实施法律行为”的界限更加清晰，应当给其增加一个特性：行为实施者努力使自己表现为名义载体本身，即，刻意混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的某种利益。这样，就可以最大限度（但不可能绝对）地把“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”区分开，并且在此前提下构建“使用他人名义实施法律行为”的类型。实践中具备上述特性的“使用他人名义实施法律行为”大体上可...
