读《法律行为概念疏证》有感——读《法律行为概念疏证》有感吴赵居士宋问天法学院校中的的五院四系,多有各自的重点学科,华政的重点学科是外国法制史
我一直对这一点不以为意,觉得法制史没民法、刑法等部门法重要
这种思想在逐步褪掉,原因,并非是校园氛围改造了我,而是法学学习的展开使然
共和国的当代法学,还是一部翻译来的法学,很要命的一个问题,就是语言的陷阱
越过这个陷阱,了解外国法的来龙去脉,很重要
近来拜读朱庆育教授《法律行为概念赎证》,这篇论文有二百多个注释,一部分还是德文的
之所以读这篇文章,是因为我个人喜欢死磕基础概念,当年学《民法总论》时,期末考试有道试题就是区分法律行为、民事行为、民事法律行为,我当时即按通说作答,大致讲法律行为就是意思表示,合法的民事行为即是民事法律行为,等等
,但心中疑虑未消
读了朱教授的这篇,觉得这三个概念的区分更让人兴趣盎然
本来在发明"法律行为"这个概念的德国,"法律行为"就是私法领域才有的词,新中国立法者为了人民误解行政行为、刑事行为也是法律行为,特别强调"民事",所以才有"民事法律行为"、"民事行为"之"民事"
中国立法者还发现,德国学说自相矛盾,一方面德国学说认为法律行为是合法行为下位的概念,另一方面居然有法律行为无效、可撤销的情况,于是称"民事法律行为"只能是合法的,那些无效的、可撤销的属于"民事行为"而不属于"民事法律行为"
但这一点亦是误读,有效无效,合法不法,是两组概念,合法行为亦得无效;合法不法的区分标准是归责标准,究竟是意思表示能力还是侵权行为能力;而有效无效,则是以是否有拘束力为标准
因此,一个欺诈而订立的合同,虽然是无效的,但仍然是"合法的法律行为",故"法律行为是合法行为"与"法律行为无效"并不矛盾
假使不接受以上区分,朱庆育教授称,实质定义所指向的是事物的共相,个别殊相不足以否定之,如"小明无理性"、"人有理性"、"小明