仅供参考 [整理 ] 第 1 页 共 5 页安全管理文书建筑施工企业违法转分包中工伤案件的处理日期： __________________单位： __________________仅供参考 [整理 ] 第 2 页 共 5 页建筑施工企业违法转分包中工伤案件的处理当前，建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式，即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人（俗称的包工头） ，包工头通过自行招用劳动者进行施工。因为包工头通常资金实力较弱，一旦发生劳动者因工伤亡，劳动者常常无法从包工头处获得救济。有劳动者即主张与建筑施工企业之间存在劳动关系，以便享受工伤保险待遇。对此类案件的处理，实务中认识不一，争点主要是： 建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间是否存在劳动关系以及建筑施工企业对这些劳动者因工伤亡承担责任的性质。有观点认为， 原劳动和社会保障部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔 2005〕12 号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该通知冠名为确认劳动关系有关事项，而其中规定非法转包、分包的建筑施工企业承担用工主体责任，则当然双方之间成立劳动关系，且工伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双方之间存在劳动关系，将导致劳动者无法享受工伤保险待遇。因此，经法院确认劳动关系后，劳动者可据此申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。笔者对此不敢苟同。笔者认为，建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系，建筑施工企业对劳动者承担的是一种替代责任。一、建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系首先，从法律解释的角度分析。按照文义解释，该通知中使用的概念是用工主体而非用人单位，而用工主体并非劳动法上的概念；按照立法解释，劳社部发〔 2005〕12 号共有五条，除第五条系关于劳动争议管仅供参考 [整理 ] 第 3 页 共 5 页辖的规定外，第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系，唯有第四条不同， 仅规定建筑施工、 矿山企业承担用工主体资格。 这说明，在起草制定该通知时， 原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次，从劳动关系的实质分析。 劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在上述...
