下载后可任意编辑委托理财协议中的保底条款无效 张凤翔 委托理财协议中的保底条款是一种对委托行为的激励和制约机制
从法律上看，它是委托人与受托人之间形成的意思自治行为，应该具有合法效力，但是从经济意义上看它却是违反经济规律和市场规则的
因此，这种条款一般不能得到真正履行
换句话说，这种条款并不能真正起到“激励和制约机制”的作用;一旦委托理财失败，只能在当事人之间徒增讼事
原来，委托理财是一种基于商业信任的委托行为，而一旦设立了这种条款却又不能得到切实的履行，便不能不引发对这一条款所具法律效力的质疑，即基于信任之上的委托理财行为到底应不应有保底条款的约束
假如有的话，是否会对现有法律体系和资本市场产生冲击，乃至会产生危及商业信誉的后果呢
对于委托理财保底条款的效力认定，有肯定和否定两种意见
从持肯定意见的观点来看，其主要理由可归纳如下：第一，合同法规定合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情况，就不应认定无效
显然，委托理财保底条款并未与现行法律或行政法规的强制性规定相抵触，因此不应认定其无效;第二，尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据“意思自治”的民事原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持;况且现实生活中诸如律师参加诉讼等风险代理行为比比皆是;第三，在现行法律法规体系中，难以寻找到否定保底条款效力的充足依据
显然，保底条款因将委托人的投资风险转移到了受托人身上而显失公平，并且可能危及专业投资管理机构和资本市场的健康进展，但这些均不足以构成其无效的抗辩
尽管上述持肯定意见的三条理由确实有一定道理，但笔者认为其立论的依据过于宽泛浅陋，而没有得到深层的论证
第一，一般民商事法律法规中确实没有直接否定保底条款效力的条文，但是假如我们就委托理财这种金融投资的行业性质分析，便会发现现行金融法律法规中是禁止这种条款存在的
证券法第一百四
