商法总论2014期末考试答案要点VIP免费

2013—2014学年第二学期北京大学法学院期末考试试卷考试科目：《商法总论》任课教师：楼建波考试方式：闭卷课程性质：本科生专业必修课答题要求：1、将答案写在答题纸上，写在试卷上无效，答题纸正面不够可以用背面。2、试卷已装订妥当，不得拆开，否则视为作弊。3、考试结束，请将本试卷与答题纸一并上交，否则没有成绩。试题：（满分75分：25分3=75分）请从以下六题中任选三题作答。答题数超过三题的，按得分最低的三题计算分数。一、“近代资本主义国家的商法典产生于封建社会末期，是从封建制度之内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。如果把近代民法与近代商法作一比较，就会发现近代商法在前，近代民法在后。从历史沿革上可以看出，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。”结合商法的发展历史谈谈你对这段话的认识。答案要点：这是谢怀轼老师在《外国民商法精要》一书中对民法与商法在法制史上的关系的说明。谢老师对民商分立的原因做了精辟阐述。法国、德国和瑞士民商立法的演进充分证明了谢老师观点的正确性。但是，后进国家的民法、商法在立法上的关系，如亚洲的日本、韩国、以及中国清末和民国的立法，从某种程度上则包含了理论上的原因。（1）法国民商分立的形成与现状：独立于王权的商人习惯法及商事裁判机构的形成。1王权的胜利（商事法院的成立及商事条例的颁布）：1563年法国首先设立商事法院，但法院审理案件时仍适用商事习惯法。1673年的<陆上商事条例>与1681年的《商事条例》的颁布，使得法国在制定民法典前就有了商事立法。1807年《商法典》的颁布：制定《拿破仑民法典》时，考虑到商事法院200多年的历史，要把商事法院完全取消并入普通法院的难度；考虑到商事法院所判的案件纯属商人间的案件，普通法院不一定管得了，1804年公布的《拿破仑法典》没有改变这两个条例。到1807年，法国又进一步将这两个条例合并，再加上一些有关的法律规定，制定了一部商法典。法国商法典目前已经支离破碎。法国1966年公布了《公司法》，关于公司的规定整个从商法典中消失。保险、破产、海商也有了单行法。法国曾经考虑将这些分散的条文集中归入《商法典》，但最终还是放弃了，因为如果不对现行的各项法律条文进行修改，许多方面的内容（例如：公司与合伙的普通法、工业产权法、金融与证券法等）仍将留在法典以外。（2）德国民商分立的形成与现状：商业习惯法的出现：中世纪末德国一些城市（主要是汉堡）出现的商业习惯法。民法典制定前的商事立法活动：1848年的《德意志普通票据条例》、1861年德意志联邦成立后公布的《德国普通商法典》以及1870年联邦高等商事法院的成立、1870年德意志帝国成立后改1861年商法典为《德意志帝国商法典》。民法典与商法典共存局面的形成：1874年开始起草民法典时，有人主张把商法典取消；但考虑到德意志帝国的高等商事法院已经成立多年，商法典也已经存在多年，把它完全取消纳入民法典无论从技术上还是人们的习惯上看都有许多不便之处，所以最后还是把民法典与商法典分开，但把商法典中一些属于私法的普通原则吸收到民法（如合同制度、代理制度）中来。德国于1890年公布民法典，1897年公布新的商法典，同时于1900年1月1日施行。德国商法典的作用也日渐式微。德国现在关于公司的法律主要在《股份公司法》与《有限公司法》中。在德国商法典中，关于公司的规定现在只存在无限公司和两合公司的制度。保险、海上运输也由单行法调整。（3）瑞士民商合一体制的形成19世纪前半期瑞士各邦民法典与商事特别法（主要是票据法）并存。1874年瑞士宪法规定联邦有权制定统一的债务法，1881年瑞士通过《债务法典》，除规定一般的债权债务关系外，还包含了票据法和商业登记的规定。1898年瑞士宪法授权联邦制定全联邦统一的民法典，1907年瑞士通过统一的民法典，1912年施行。瑞士民法典分为四篇，其中第四篇就是原来的债务法典加上公司法的内容。从而形成瑞士民商合一的体系。（4）韩国民商分立体制的形成。（5）日本民商分立体制的形成。（6）中国清末和民国的民商立法。总结。二、在涉及到融资与担保（广义的担保）的交易中，一般来说，担保越...