1各地法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件指导意见特别规定一、背景《建筑法》存在两大缺陷。一是涵盖的建筑范围方面缺陷，面太窄。未包括“铁公机”工程以及水利、水运、港口码头等，一是包含的建筑流程方面缺陷，线太短。未包括勘探、设计等。2005年1月1日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》开始实施。历时两年多的司法解释出台后，在当时引起很大的反响，被认为是解决建设工程施工合同纠纷的“宝典”。这部“宝典”也不是“放之四海而皆准”，有许多模糊的地方，有许多回避的内容。这些模糊和回避的内容，本可以通过修订《建筑法》来弥补，但是由于《建筑法》立法的先天不足以及修改《建筑法》的种种局限，一部涵盖房屋建筑工程、市政工程、水利工程以及其他基础设施工程的跨行业部门的，以及包含勘探、设计和施工的全国性《建设工程法》至今没能出台。修改《建筑法》的呼声，自2005年开始达到高潮后，突然偃旗息鼓。因此，各地高院和中院，针对各地审理建设工程合同纠纷制订了一些指导意见。二、最高院相关《司法解释》文件1.最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见2002年8月2.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释[2002]16号3.《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[2004]民一他字第14号4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函[2005]民一他字第23号6.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号三、各地特别规定内容（一）挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力2最高院14号《司法解释》规定：第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。1.关于挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订《建设工程施工合同》。2.关于转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。总公司中标后，交给子公司承接，是否属于“转包”？3.关于违法分包（专业分包和劳务分包）：专业违法分包是指发包人（业主、总承包人）将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人；或者该61项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。劳务违法分包是指发包人（总承包人、专业分包人）将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。福建高院规定：如何区分劳务分包与转包、违法分包？答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包,也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。山东高院规定：1.合法分包条件：（1）总包合同合法；（2）分包单位具备与分包工程相应的资质等级；（3）对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可；（4）建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成；3（5）分包单位不得将分包工程再行分包。不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。2.合同权利转让条件：合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合下列条件的，可认定转让有效。（1）被转让的合同必须是有效合同；（2）合同转让应当取得合同另一方的同意；（3）受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业；（4）转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益；（5）合同转让应当符合法律规定的程序。法律规定和合同约定不得转让...
