工程垫资的风险及防范措施

程垫资是指工程承包方在合同签订后承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人根据约定支付工程价款的施工承包方式。由于建筑市场上的不法律规范行为，随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,带资承包已成为施工企业能否取得项目的重要砝码。拥有雄厚的资金和很强的融资能力,已成为能否赢得工程项目的重要因素。所以我们有必要正视施工企业在建设工程中的垫资现象，并且从不同角度提出防范垫资风险的策略。 垫资的法律风险 根据 1996 年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫资围绕建设部等部委的 1996 年《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑,因为从法律的基本理论上看，建筑工程中施工单位垫资的行为，并没有违反任何当时有效的法律、法规强制性规定;而且根据最高人民法院针对该《通知》的答复，建设部等部委的《通知》不属于法律法规，人民法院在审判活动中不能依据该通知,做出“垫资无效”的判决.所以该通知给实践中垫资行为带来的法律风险，在司法实践中已经解决了。而且根据目前通行的国际惯例，建筑市场的承包人在施工过程中垫资的现象已经被许多国家所承认,在法律上是不加禁止的。 2024 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求根据约定返还垫资及其利息的,应支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，根据工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的，不予以支持。"在该司法解释中最高人民法院明确承认了现实中广泛存在的承包方垫资行为,并且对于人民法院在审理施工企业在建设工程中垫资的案件，做出了较为具体的规定。 总结上述国家对于建设工程中承包方垫资的态度,其实是有一个潜在的基本理论和进展脉络的。最基本的理论还是《中华人民共和国合同法》的关于“契约自由”的规定,也即是国家对于普通的民事行为,主张由当事人对自己的行为具体规定，施工企业是可以垫资的；同时根据民法中的“意思自治”的原则，当事人要对自己的决定和行为承担相应的后果和责任，施工企业要为自己的垫资行为承担可能的不利后果——垫资的实际风险。 垫资的实际运作风...