讨论借款合同中抵押担保问题 近年来大多数企业由于经营状况不佳偿债率大幅度下降导致银行在经营中的风险也不断加大为减少损失银行在发放贷款的过程中参照?担保法?的有关规定要求借款人(或第三人)提供抵押担保作为借款的前提条件。因此理论中的抵押借款纠纷案件也在逐年增加抵押借款合同的种类也不断出现新的情况。下面笔者就借款合同中的抵押担保问题谈谈个人的点滴见解。 一、抵押贷款同抵押与重复抵押效力的认定 所谓共同抵押又称聚合抵押、总抵押是指抵押人在数项财产上设定数个抵押权来担保同一债权的抵押权。共同抵押为近代各国民法广泛采纳。例如德国民 132 条、瑞士民第 798 条、第 816 条和第 833 条民第 392 条、第 393 条以及我国民法第 875 条等均有共同抵押的规定。我国担保法第三十三条规定抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有将该财产作为债权的担保债务人不履行债务时债权人有权根据法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押借款合同中借款人或第三人为抵押人银行或其他金融机构为抵押权人用作担保的财产为抵押物。担保法第三十四条规定了几类财产可以抵押。从这一规定可以看出法律允许借款人将自己所有或支配的单项或数项财产因为贷款需要一并抵押给贷款人。共同抵押一般是指以数个财产作为抵押来共同担保同一贷款即在数个财产上为同一贷款设定一个抵押权。其主要特点是作为抵押物的数个财产是各自的。在理论中借款人(或第三人)以数个财产(包括动产、不动产、权利)作抵押物为同一贷款作担保时当事人可在合同中约定各个财产所担保的金额也可以约定数个财产担保的总金额。如在合同中约定了各个财产分别担保的金额在借款人不能还款时贷款人可就各个财产分别行使抵押权;如在合同中约定数个财产担保的总额借款人不能履行还款义务时贷款人那么可对债务人数项已抵押财产共同行使抵押权。笔者认为在借款人用数个财产共同抵押时为了保护贷款人的利益也为了结案后便于执行一般不宜在同一借款合同中分别约定单个财产的担保金额。即使有此约定在执行时也可以协商变更以到达执行的经济性和效率性。 担保法第三十五条对重复抵押作了明确的规定。首先重复抵押是指以同一财产或同一财产价值分别向两个以上债权人进展抵押的行为;其次重复抵押所担保的债权累计不得超出抵押物的价值。从理论来看有时是以同一抵押物向同一债权人作数次抵押;有时是以同一抵押物向不同债权人分别抵押。笔者认为贷款人...
