第1页共6页本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制由第三人履行的合同刍议关键词:由第三人履行的合同/担保义务/第三人内容提要:由第三人履行的合同以担保第三人的履行为合同标的,合同的当事人是债权人和债务人,而非第三人。债务人负担的是担保义务,第三人没有履行或履行不符合商定,即属债务人担保义务的违反,发生违约责任。其违约责任原则上为损害赔偿责任,所赔偿者为债权人的履行利益；个别场合也可以是代为实际履行责任。一、序说《合同法》第65条规定:“当事人商定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合商定,债务人应当向债权人担当违约责任。”这是我国法律关于“由第三人履行的合同”的基本规定,在司法实务当中已有应用。惟对于其法理构成,我国学说争论不多,有待改进。本文先从一则真实案例入手,展现相关问题,并作初步的学理探讨。原告x是一国际物流公司；被告y2是货运代理公司,被告y1是其分公第2页共6页本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制司。y1托付x由黄埔港运输4个货柜至墨西哥曼沙尼略港,运费到付,每柜2,668美元。x接受托付后向a公司订舱,托付其运输上述货物。货物运抵目的港后,无人提货,运费无法收回。其间,y1曾向x出具保函,保证对x的上述运费损失担当付款责任。x因无法收回上述运费,a多次催付运费。据此,起诉两被告连带支付运费10,672美元及其利息,并连带担当本案诉讼费用等。y1辩称指出,涉案运费是到付,承运人在无人提货的状况下,应当先行使留置权,然后才能向托运人索赔,x没有先行使留置权,故不能向y1索赔。localHost法院认定本案是一宗涉外的海上货物运输合同纠纷,争议焦点之一是x可否直接向y1索取运费的问题。在揭示本案的处理结果之前,宜先解明何谓“由第三人履行的合同”。二、由第三人履行的合同的含义由第三人履行的合同（dervertragueberdieleistungeinesdritten）,或称担保第三人履行的合同（garantievertraege）,是指以担保第三人的履行为合同标的的合同。该合同属于广义的担保行为（sicherungsgeschaefte）之一种,其第3页共6页本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制目的在于确保他人的履行（sicherungeinerfremdenleistung）,通过这样一份独立的协议,债务人负担的义务是,在第三人没有按债务人与债权人合意的方式行为时,则由债务人负赔偿责任。就前述案例所涉海上货物运输合同而言,托运人y1和承运人x是该合同的当事人,运费是由收货人在收取货物时支付,因而,该货物运输合同便成了一种由第三人履行的合同。由第三人履行的合同作为一种担保第三人履行的合同,常常发生,只不过它们并非易于辨别罢了177。例如x与y商定,由y负责使z为x篆刻印章两枚。此时x为债权人,亦称受约人或受益人（promissar,auchglaeubigeroderbeguenstigter）；y为债务人,亦称诺约人或约束人（promittent,auchgarantieschuldnerodergarant）,z为第三人。另外,可以举出以下例子:（1）债权人支配欠缺支付力量的债务人向第三人提起损害赔偿诉讼并承诺,假如败诉则由该债权人负担诉讼费用。（2）一位富有的母亲,对其儿子的监护人确言,她的不动产不会转让,并承诺他,将补偿他在将来可能的别人对其儿子提起的损害赔偿形式责任诉讼中遭受的损害。第4页共6页本文格式为Word版下载后可任意编辑和复制（3）一位保证人,其主债务人居住在外国,向债权人承诺,将来债务人转账时不会发生转账管制无法转账的事。（4）融资租赁场合供应商要出租人确保承租人立刻支付价款。由第三人履行的合同,仅以商定由第三人履行为其特点,此外则与一般合同无异,并非与买卖、赠与等相对立的特别合同,并非是一种独立的合同类型,毋宁说它是一种变异,它可以对全部典型合同以及非典型合同加以商定。以本文开头所举货物运输合同为例,自该合同使第三人有货物收取权的角度看,该合同无疑是一种向第三人履行的合同；然自该合同商定运费到付的角度观看,它自然又是一种由第三人履行的合同。在理论分析上,由第三人履行的合同虽得解释成为一个基本行为（比如货物运输合同）与一个“由第三人履行”约款（商定货到后由收货人付款）的结合,有的学者甚至将后者看成是依附于前者的从行为并以后者为由第三人履行的合...
