从模糊到清晰：预约合同继续履行问题探析作者简介：肖锭，男，1985年生，法律硕士，毕业于湖南大学法学院，现任湖南省新化县人民法院助理审判员，2012年撰写的论文《司法公正的理性回归：给自由裁量一片大地一—兼论同案同判的应然与实然》获中国审判理论研究会2012年年会一等奖；2013年撰写的论文《司法确认制度虚置背后的法经济学分析——以对中部某市法院的调查为分析对象》获第八届中国法学青年论坛征文一等奖；2013年撰写的论文《非举证责任方证明妨碍问题的类型化思考一一以非刑事司法赔偿案件为研究对象》获中国审判理论研究会国家赔偿理论专业委员会第二届年会一等奖。从模糊到清晰：预约合同继续履行问题探析【论文提要】《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确创设了关于预约合同的适用规则，但该条规定在预约性质、效力和违约责任方面规定模糊，需要对预约合同制度有更加清晰的梳理。从目前司法实践案例来看，预约合同主要问题集中在预约合同的内容确定性存争议、预约合同的法律约束力认识不一和预约合同违约责任适用混乱三个方面。通过对国内外各种学说理论的梳理与辨析，预约合同属于独立契约，在内容上具备本约的必要性主要条款，不同于无约束力的意向书和具有完全约束力的本约，具有应当缔约的法律效力，如果当事人违反预约合同可以适用继续履行。继续履行的内容是本约缔结而非本约履行，对于预约中本约非必要条款意思表示可以通过法律拟制的方式加以弥补，同时继续履行也必须符合《合同法》110条关于继续履行的限制规定。（全文约8000余字）以下正文：引言2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第2条明确创设了关于预约合同的适用规则，然而该条规定过于简单与模糊，对如何界定预约合同、违反预约合同应如何承担法律责任，无论是理论界还是实务界观点并不统一，尤其在预约合同能否适用继续履行等法律问题上分歧较大，以致出现了“同案不同判”现象。基于此，笔者从司法实务中商品房预售案例出发，结合现有学说，从预约合同的认定、效力分析及继续履行具体执行问题进行了逐步分析，认为预约合同可以适用继续履行，并对继续履行内容与方法进行了考量，以期对预约合同司法实务问题的解决有所帮助。一、问题提出：从三则商品房预售案件出发引发的思考案例一刘某于2004年9月10日与某开发商签订了商品房认购书，认购其开发建设的楼盘中的一套商品房。刘某向开发商交纳了订金93000元。而后，开发商既未按认购书约定的方式和期限通知刘某签订正式的商品房买卖合同，也未通知刘某办理房屋交付手续。在商品房交付使用前期，刘某才获知订购的房屋已被另卖他人。刘某提起诉讼，要求开发商向刘某返还购房款并支付利息及赔偿金。就商品房认购书的性质，法院审理中有两种观点：第一种观点认为本案中商品房认购书属于预约合同；第二种观点认为本案中商品房认购书就是房屋买卖合同。案例二2009年7月，孙某与某房地产公司签订房屋认购协议书，约定孙某认购该公司销售的楼房。根据合同约定，孙某向该公司支付了定金2万元和30%的购房款，后房地产公司就涉案房屋与案外人签订了房屋买卖合同，但未办理过户登记。孙某诉至法院，要求与房地产公司继续履行认购协议。本案审理中有两种观点：第一种观点认为，应判决双方继续履行认购协议；第二种观点认为,法院应判决驳回其诉讼请求。案例三2010年4月，甲开发公司在某市西部开发区内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同。在合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预售方甲正在兴建的商品房所在地行政管理权限划归郊区，原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降低售价或要求解除合同的，而开发商要求继续履行。本案争议焦点在于：因地方政府改变规划设计导致合同继续履行显失公平，认购方能否以情势变更为由主张变更或解除该合同。以上三个案件反映了预约合同在司法实践中的种种争议，涉及如何认定预约合同、预约合同能否适用继续履行、继续履行适用范围等问题。由于预约理论分歧较多，预约合同法律适用较为混乱...
