防御性紧急避险论制度的研究关键词紧急避险防御性攻击性作者简介：姚佳，优载信息科技（上海）有限公司，研究方向：法学。中图分类号：d20.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2016）01-037-02一、案例研究（一）正当防卫我在外面走路，突然有个人（a）往我冲过来了偷袭我了。我为了保护自己的生命把a推开了（形式上我犯了暴行罪）。这个时候正当防卫已经成立了。（二）紧急避险那么，如果我在a偷袭我的时候我不勇敢，而为了保护生命我逃走了。在逃避的路上前面站了一个人（b），为了逃生我把b推开了（形式上同样我犯了暴行罪）。这个时候是否可以成立紧急避难，这个有一定的争论。如果在这个情况下紧急避险1成立的话，b太可怜了。所以紧急避险的成立条件比正当防卫的成立条件要严格。并且在日本承认紧急避险的判例也几乎没有。（三）紧急避险成立的例子乘坐的船出事故沉没，我被抛到海里了，离海岸很远，不是能游泳到达的距离。那个时候，漂来一个救生圈，但只有一个，周围我以外还有1人。如果2个人同时抓住救生圈的话会沉下去的情况下该怎么办呢。如果我为了自己得救，把另外一个人撞开，导致让对方溺死了。我是不是犯了杀人罪。这个就是“紧急避险”的问题。这件案例从结论来说，我是无罪。为了保护我自己的生命，牺牲对方生命是“此产生的危害程度没有超过危难的程度”。（四）紧急避险成立的判例情况一：在高速公路上大巴司机突然昏迷无法操控车俩，大巴失控。坐在前面的乘客3个人协力把司机抬走，其中一个人驾车把车第1页共30页辆开到路边停下来。驾车的乘客没有大巴的驾照也没有经验，在靠边时候撞到栏杆。判决与处罚：驾驶大巴需要第二类驾照，驾车乘客并没有该驾照。违法道路交通法。但在高速公路上大巴出事故不仅仅乘客有生命危险，很可能造成更大的交通事故。可以承认是非常紧迫的情况。乘客为了保护自己的生命，避险生命危险操作了方向盘和刹车把车停靠下了是唯一的选择。因此对驾车的乘客的行为可以判断是在有生命危险的紧急情况下迫不得已的行为。（五）紧急避险不成立的判例情况一：住宿室友突然呕吐、胃痛、发烧起来了。我们的宿舍在山上，晚上没有公交车和出租车。我虽然没有驾照，但是紧急情况，就驾驶室友的汽车带他到10公里远的医院。路上超速，被电子警察拍下来了。判决与处罚：不能算是紧急避险。就算没有公共交通，也应该叫救护车。在当时情况无证驾驶很难说是唯一的手段。超速，很有可能造成重大交通事故。免除处罚情况二：女儿在车上突然发烧，很痛苦。我想马上叫救护车，但是人已经在车上，从这里到最近的医院大概7～8分钟，决定自己开车到医院。因为当时很急，在路上超速，遇交警拦我也没停车。到医院我被警察逮捕了。判决与处罚：过度避险（超过了紧急避险的程度）。道路限速40km/h，交警测速速度78km/h。到医院的距离在驾车情况大约7～8分钟，不能算很远。因此不能承认有超速的必要性。并且遇交警的拦车没有服从，这个是公务执行妨害罪。二、相关学说防御性紧急避险的话，判断危险源的要点，可以使用比攻击性紧急避险缓和的标准，以容易解释法益同价值的情况的正第2页共30页当化，以及防御性紧急避险可以成为对抗紧急避难的手段，因此导入该概念，关于紧急避险的法律性质站在违法阻却一元说基础的两个点。前者说是紧急避险是“正当”对“正当”，但还是认为另一面的是有“过失”，因此不利对待的话会发生理论性的问题。对于后者，违法阻却一元说被广泛的承认紧急避险有违法阻却，应该说是故意的需要紧急避险对抗。防御性紧急避险论在某种意义上，是从违法阻却一元说的问题上产生的副产物。从合法行为产生的危难中，最有争议的就是对紧急避险行为的紧急避险问题。关于这个问题，学界一部分承认紧急避险可以对抗，但因为根据正当防卫概念的混同的危险性等问题，也有反对这样的学说。另一方面，在德国一般来说，《刑法》第34条的正当化的紧急避险是紧急避险者准许介入权，并且紧急避险行为的对方要负义务。在德国关于防御性紧急避险的问题有以下三类：1.非行为（驾车时突然失去意识昏迷、癫痫性的发作痉挛引起的无法控制的情况、而撞到行人等其他无法控...
