比较广告的合法性之辨及我国的立法选择与制度完善VIP免费

比较广告的合法性之辨及我国的立法选择与制度完善孙晋武汉大学法学院副教授,柴瑞娟武汉大学法学院关键词:比较广告;不正当竞争;合法性;合法性标准;可比性内容提要:随着我国市场经济的日趋发展和市场竞争的日趋激烈，比较广告也愈发普遍。由于比较广告具有攻击性、依附性的特点及抬高自身的倾向性，极易形成不正当竞争并侵害消费者和其他经营者权益，故明晰和界定比较广告的合法性标准至关重要。鉴于比较广告存在的必要性及现实中相关纠纷不断的态势，再兼我国相关法律规定确属粗疏，完善我国相关法律规范，已为当务之急。在科技不断发展的今天，一个生产技术高度发展的社会已经初步形成，从工厂制造出的大量商品，需要透过适当的营销管道有效的促销到消费者手中，而同时消费者也需要透过相关管道来获取商品讯息作为消费时的参考。广告作为一种厂商与消费者进行沟通的桥梁以及对受众具有强烈刺激作用的宣传形式，以其其他手段所无法比拟的渗透力和说服力，使得身处激烈竞争市场上的每家厂商都不敢忽视这一营销手段的运用。作为宣传自身、争取消费者的重要手段，广告在现代商业社会中的地位日益重要。事实也证明，一种新产品要为广大消费者所熟知并认同，要在竞争激烈的市场中占据一席之地，缺乏强劲的广告支持是难以成功的。而比较广告正是在这种时代背景下日益频繁地出现在大众视野中。一、比较广告的概念界定及分类比较广告作为商业广告的一种特殊表现形式，其又被称为挑战性广告或竞争性广告，概念最早来自于美国。其中较为典型的例证是1930年美国斯特林.格特切尔广告公司在为新打入市场的克里斯勒汽车制作广告时，将克里斯勒汽车与大众汽车、福特汽车加以比较，以显示其良好的功能和新颖的造型，获得巨大成功。比较广告，因各国对其规制不同，在不同的语境中，其内涵和外延也差异极大。在英美法系国家，比较广告一般是指将同一类型的产品的等级特别列举出来，并对一个以上的特定功能予以比较，或者提出两个以上的企业名称予以比较的广告。[1]故英国、美国、加拿大、丹麦等国家都认为明确指明竞争对手或直呼其名以比较双方产品优劣的做法，是比较广告的最低要件，如美国联邦贸易委员会1979年的《关于比较广告的政策声明》对比较广告作出了以下界定：“在本政策宣言中，比较广告的定义是：对可选的品牌客观上可衡量的特性或者价格进行对比，并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告。”[2]而大陆法系国家则多规定只要指明被比较的产品品种或类型即可构成比较广告，无须言及特定的竞争对手，如《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》(1984年制定，1997年修订，第84/450/EEC号)第2条规定：“比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。”[3]上述定义虽反映了比较广告的本质，但或在范围上失之过窄或定义过于概括笼统。界定比较广告，首先要明确比较广告本身并不完全违法，因此不能只限定在违法范围内;其次比较广告与其他类型广告的区别在于它采用了比较的手段，故其比较对象一定是在同一竞争领域的竞争对手或相同、相似的商品或服务;选择的比较点很多，不仅包括产品或服务的特征、功能、用途、材料等，还包括竞争对手个人情况、企业的生产情况等。直接比较或间接比较，选择一个还是几个比较点不影响比较广告的成立。故综上可将比较广告定义为：广告主通过将自己的产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面的比较，从而突出自己商品或服务的特性，进而影响目标消费者的消费决策或其他经济行为的一种广告形式。比较广告按不同的标准，可划分为不同的种类：(1)以是否提及竞争对手的名称为标准，可分为直接比较广告和间接比较广告。指名道姓地与竞争对手的商品或服务进行比较的广告为直接比较广告;不指明对方仅针对不特定的同一行业的竞争对手的商品或服务予以比较的广告为间接比较广告。与前者相比，后者一般是一种类比，故前者的目标性更强，相对来讲风险较后者为小，但需要有明确的科学依据或事实。间接比较形式容易招致竞争对手的群体性的攻击，因此要求广告主要有强大的抗拒风险能力。(2)以对竞争对手的...