第1页共8页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共8页社会调解大背景下对行政诉讼和解再思考我国的行政诉讼法第五十条规定，人民法院审理行政案件不适用调解。因此，在理论界一提到行政诉讼调解，人们往往退避三舍，言之行政机关不能处分其职权，不利于司法监督行政机关的行政行为。究其因，这样的规定一是对公权力不得处分的传统理论的固守，认为行政机关不得随意放弃、变更公权力，但这并没有足够理论支持;二是由于我国的行政诉讼法脱胎于民事诉讼法，所以行政诉讼在规则的表述上就采取了与民事诉讼调解制度相异的“不得调解”。鉴于法院调解和诉讼和解都是以达成协议的方式解决纠纷、终结诉讼，都体现了当事人的处分权。所以法律规定不得调解的同时也把诉讼和解排除在法律之外。但行政司法审判的实践却与法律的这种禁止性规定相左。在现实的诉讼过程中，当事人双方都愿意进行和解，法官也乐于促成和解，因为这相对于抗辩式诉讼具有更便捷、更利于执行的优点。然而受“行政诉讼不得调解”的法律限制，行政诉讼和解不能得到公开、合法的地位，使得当事人的和解协议即使是出于自愿也不受法律保护，原告的一些诉讼请求即使得以实现，也会因为缺乏法律根据而不安全。行政诉讼和解的非制度化、非合法化使相对人许多权利的保护游离于法律之外。和解作为对现行诉讼制度的补充，其运用更好地实现了行政诉讼的目的，既便捷经济，又保护了相对人的合法利益。为避免其不具合法地位的弊端，应该在立法中对其规范。在制度上，域外行政诉讼和解制度为我们提供了可以借鉴的范例。我们在质疑“行政诉讼不适用调解”的合理性之后，总该建立一个取代它的制度，笔者认为行政诉讼和解的引入是破除原有规定之后的需要。当然建构诉讼和解有很多问题需要厘清，诉讼和解的必要性和正当性、诉讼和解的内容、诉讼和解的程序、诉讼和解的效力与救济等等都是建构一个制度所需要明确的。一、现实与理论两个维度分析：行政诉讼中引入和解制度(一)概念与性质之破解：诉讼和解所谓诉讼和解，是指诉讼当事人在诉讼过程中通过自主协商，达成解决纠纷的协议，并向法院陈述协议的内容，以终结诉讼的活动。法院就当事人协议内容做成笔录,且有与判决相同的效力。世界上大多数国家都承认诉讼上和解。台湾还明确将诉讼和解制度写入了行政诉讼法。诉讼和解的法律性质。诉讼和解一方面具有双方当事人自主解决的私行为性质，但在另一方面，由于这种纠纷解决在法院中进行，并使诉讼因此而终结，所以诉讼和解既具有与确定判决相同的效力，又具有诉讼上合意的性质。鉴于此，学术界对此也持有不同的观点。关于这一问题的讨论主要存在着下面的几种学说。即，“私法行为说”、“纯诉讼行为说”、“两行为并存说”和“一行为两性质说”，且“一行为两性质说”在德国判例学说上及日本学说上属于通说。此说认为诉讼上和解虽为两个行为，但同时具有私法上行为与诉讼法上行为两面的性质。针对行政诉讼上和解，一面发生诉讼法上之效果，同时也发生实体法上之效果。台湾学者陈计男在其所著的《行政诉讼法释论》中，也偏重采纳“一行为两性质说”。(二)引入行政诉讼和解的现实基础第2页共8页第1页共8页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共8页现实的纠纷并不仅仅体现在法律上的权利义务的对立，还有经济上的、道德上的乃至心理上的等等很多因素也搀杂其中，即便通过判决就法律上的争点做出裁决，纷争自身未必由此就能得到全面解决，相反在某些情况下更容易激化。这点反映在行政诉讼中尤其的明显。在我国官本位的文化传统的影响下，相对人往往惧怕“赢了一时，输了一世”。基于此，我们似乎也就不难理解当事人愿意选择和解而不是严格的诉讼程序的原因。我国行政诉讼法明确禁止对行政案件进行调解，但实践中，大量的案件是以双方当事人达成协议的方式解决的，在程序上表现为原告以撤诉的方式终结诉讼。根据2009年全国法院司法统计公报显示，2009年全国法院审理行政一审案件收案合计87919件，以撤诉方式结案的有27811件占案件总数的32%，位居各种结案方式之首。在诸多撤诉案件...
