第1页共24页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共24页对《合同法》第402条的再解读徐涤宇中南财经政法大学教授,胡东海关键词:第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权内容提要:从实体法角度来看,《合同法》第402条在法律适用上的漏洞,应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次,在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍,应通过对仲裁规则的修改,达到解决这一问题的目的。一、问题的提出《合同法》第402条规定:“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中,该条的适用存在诸多问题。试举一例言之[1]:2002年10月,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲),受理了新加坡MT公司(以下简称第三人)与被申请人中国B公司(以下简称受托人)和中国A公司(以下简称委托人)之间的设备买卖合同争议案。本案中,受托人以自己名义,与第三人订立合同,并且订有仲裁条款。发生合同争议后,第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同第2页共24页第1页共24页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共24页中的仲裁条款提请仲裁,声称,其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系,因此依第402条,委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后,认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款,并向贸仲提出管辖权异议。贸仲在审阅后,查明:第一,A公司和B公司之间存在委托代理关系。第二,第三人在与受托人订立合同时,知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此,贸仲认为,本案的情形已构成第402条所述的情形,该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人,因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。贸仲认定本案应适用第402条,该合同直接约束委托人和受托人,合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理,似有如下几点不妥:第一,贸仲的如是处理,有违“先审后裁”的原则。因为,贸仲在处理管辖权争议阶段,就已适用第402条之规定,不仅认定仲裁条款的双方当事人,并进而确定合同的当事人,即申请人和A公司之间的实体权利义务关系,这是对仲裁程序的违反。另外,在本案中,对A公司提出的管辖权异议,是由贸仲这一仲裁机构处理,然而实体问题却是由仲裁庭审理,在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。第二,本案所涉仲裁条款(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款),仅仅只是第402条所言之合同(受托人以自己名义与第三人第3页共24页第2页共24页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共24页订立的合同)中,与其他条款相同的一部分?还是独立于合同而存在的另一项协议?对此,若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分(贸仲就是如此处理的),则适用第402条的结果是,该合同直接约束委托人和受托人,并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。如此,在受理仲裁申请或处理管辖权异议时,一并处理了程序问题和实体问题,这又返回到前述第一个问题,有违“先审后裁”的原则;但是,若认定仲裁条款是有别于合同的另一项协议,则适用第402条的结果则是,该合同直接约束委托人和第三人。而该仲裁条款能否适用第402条的规定,而直接约束委托人和第三人?于此,本文将分别从实体法及程序法的角度,探讨以上列案型为代表的,仲裁实践中第402条的适用问题。即受托人以自己名义,除与第三人订立合同之外,尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法,那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人?此一问题及其解答,关涉的是规范法律关系[2]。然而,在实务中,应如何经由事实法律关系,而达致该规范法律关系?这是本文拟将解决的两个问题。二、对《合同法》第402条的实体法解读1.第402条:间接代理制度的除外情形第4页共24页第3页共24页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第4页共24页在大陆法系,代理是法律行为的一种特殊表现形式。与之相对的英美法系,代理是一种契约关系,它更关注代理人和被代理人之间的“内部关系”。英美法上的代理,是以代理人公开被代理人的程度为标准,区分为显名...
