第1页共6页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共6页论商品房包销行为的法律问题第一部分商品房包销行为的法律性质商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，是在上个世纪九十年代初期，从我国的台湾、香港地区引进并获得境内房地产开发商的支持的一种商品房销售方式。商品房包销的市场成因，主要在于开发商与销售代理商的利益博弈所然。从开发商角度来说，由于房地产是资金高度密集型产业，开发商希望能将商品房尽快售出，回笼所贷款资金，以减少自己的风险，获取更多利润。从商品房销售代理商角度来说，虽然他拥有强大的销售能力和一定的资金，但要他在短时间内拿出巨额资金盘下全部商品房，象其它动产商品那样进行批发购销则是相当困难的，我国对房地产交易实施的登记制度和商品房交易需要办理的各类交易税费进一步障碍了商品房批发购销行为的产生。于是包销就应运而生。根据实践中的包销合同内容和通常意义上的理解，笔者认为，商品房包销是指商品房开发商以合同的形式约定，将商品房授权给包销人销售，从中赚取差价，包销人承担销售剩余商品房的购买义务的行为。商品房包销至少应具备以下四方面的法律特征：代理性。包销人在双方约定的合同期限内享有销售代理权并有权获得包销基价与销售价之间的差价。包销人只能以开发商的名义进行销售，并予以办理相关手续如签订合同盖章、办理所有权过户等的配合，即通常意义上的显明代理关系。也就是说，包销人不能以自己的名义对外销售商品房，这点与我国的房地产经纪人相同。《商品房销售管理办法》第26条明确规定：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。第27条：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》(以下简称“解释”)第20条规定：“出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的”。风险性。包销人有保证在包销期限届满时买入剩余商品房的义务，即包销人应承担通常意义上的买卖风险，这是与一般房地产代理销售的最大区别所在。一般的包销合同里，双方对此都有明确的约定。《解释》第20条规定：“包销期满未销售的商品房，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。如果约定不明确或者没有约定，那么，应根据合同主要目的来判定是一般的经纪关系还是包销关系。独立性。开发商将商品房以包销基价交由包销人销售，包销人可以自主决定商品房的实际销售价格，如销售价格高于包销基价，可以获得超额部分;如销售价格低于包销基价，向开发商补偿差额部分。在实践中，一般有两种确定包销价格。一是双方约定包销基价和付款期限，对外销售的价格由包销人决定。二是双方约定将对外销售价格的一定比例返还给开发商，剩余部分则作为包销人的报酬。排他性。在包销期限内，包销人对商品房拥有一定的占用权，排斥了开发商的自行销售和自由处分的权利。这是开发商需要承担的风险。如果开发商选择的包销人的促销能力不佳，在约定时间内无法把商品房销售出去，无疑会增加开发商的风险。因此，开发商应在合同里尽可能签订具体而周密的预见性控制风险条款，通常采用的做法是分阶段实施包销合同。根据以上分析，我们可以看出，包销既不是一般的代理行为，也不是一般的买卖行为，那么包销到底是一种什么样的法律性质行为?笔者认为，包销行为是一种特殊的代理行为，其特殊性表第2页共6页第1页共6页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共6页现在包销人如果没有在包销期限届满前售完所包销的商品房，这种代理关系就会转化为买卖关系。目前，理论界和实务界对包销合同的性质认识并不一致，我国法律对此也没有明确规定。鉴于目前房地产销售市场包销行为混乱，纠纷不断出现，为统一对此类纠纷的处理原则，最高人民法院在《解释》中对此予以了规范。根据《合同法》第7条、第8条、第124条规定的原则，将包销合同定性为无名合同;根据《合同法》的规定和包销的实际做法，对当事人违...
