重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”(三)研究与分析VIP专享VIP免费

第1页共5页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共5页省人民政府水行政主管部门建立水土保持重新理解法律移植——从“历史”走向“当下”（三）六如果“法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的”，而且，历史主义的法律移植研究的主要功能只是在于提供较多的可测信息、发挥“思想节约”的经济原则、增添知识化的信心累积，不能解决法律移植的根本问题，与此同时，法律移植是广义“立法”主张的一个组成部分，进而又是“政治”主张的一种表达方式，并且，我们人人都在法律移植的过程中可能遭遇具体利益的获得和丧失，我们人人都有自己的具体需求和主张，那么，“在当下展开社会共识建立的工作”就是一个重要的基本选择，那么，我们就需要在“法律与政治”应然关系的基础上将“现在进行时”的社会共识建立提到议事日程。在本文中，“法律与政治”的应然关系是指：法律的建设从来都是政治解决方案的基本方式(至少应该是)，因此，法律的生产应当在政治的自由交往、平等对话之中获得自己的正当性;同时，如此获得的正当性，又能顺带反向促使法律拥有社会成员尊重的“通行证”，进而促成法律的社会流通。在这种应然关系的基础上，我们可以认为，法律移植因其是广义“立法”的一种表达方式，是法律建设的一种“政治”诉求，从而，其实际上也是社会法律生产的一个组成部分，并且，牵涉了社会具体利益的各种冲突。于是，针对法律移植而产生的不同观念，在应然的意义上，去展开政治意义的交往对话，正是法律移植过程中各类主体所能、尤其是所应采取的行动担当。我们甚至可以认为，从而积极宣扬，各类主体在法律移植进程中是有责任的，有责任去推进关于法律移植的共同观念的实现。只有这样，法律移植才能促进其自身在社会中的有效流通，法律移植的结果才能具有正当性，并且，当法律移植的结果不成功的时候，使人人来承担这样的后果也就具有了正当理由。在这个意义上，当下的关于法律移植的社会共识建立变得十分重要的，其中，存在着解决法律移植根本问题的可能途径。所谓“当下建立”，是指成功的法律移植所依赖的社会共识，完全可以，或者具有可能，在当下的语境中加以建立;是指在面对法律移植问题的时候，最为重要的是需要从事“现在进行时”的社会观念沟通事业，而不是在历史主义的法律移植研究中去探求某种移植的成功经验失败教训，去将其作为当下法律移植行动的根据理由，并且，对比以往的成功经验失败教训，去探求法律移植的条件与可能，尽管，这些探求不是完全没有意义的。从这点出发，我们可以指出，当我们意识到当下建立的可能性本身就是存在的时候，尽管存在着种种观念斗争，然而，这种“意识”本身依然能够提醒人们注意应当在具体的语境中，去努力推动主观化的社会共识的当下建立，从而形成具有指导意义的具体行动方案。人们可以运用观念上的“交往流通”，以及行动上的积极博弈，以期获得思想上的相互合作。在此，关键是“只要面对法律移植问题之际就需展开当下的正在进行的社会共识建立”。毕竟，这是“法律与政治”应然关系的要求使然，也是法律正当性问题的要求使然。只有注重当下的社会共识建立，就在“当下”展开这一行动，获得的法律移植的行动方案才有可能(尽管并不必然)赢得社会的广泛支持，并且顺利展开，此外，当这种方案在未来失败之际，社会公众才会自愿接受这样的不幸结果。第2页共5页第1页共5页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共5页当然，也是在此，我们需要分辨两个看似相同、实为不同的问题：其一，作为法律移植条件的社会共识;其二，在当下建构中生发的社会共识。许多探讨法律移植的学术文本，特别是历史化的此类学术文本，时常是将“社会共识是否已经形成”作为一个基本前提来思考的。在这些文本看来，没有这个条件，法律移植似乎也就无从谈起，至少是十分困难的[19].与此不同，本文讨论的社会共识，以及其和法律移植的关系，并不关心是否已经存在一个作为基本前提的“社会共识”，而是关心，如何在“法律与政治”的应然思想推动中，行动起来地建构一个社会共识，也即当法律移植问题出现的...