合同概念重述(三)VIP专享VIP免费

第1页共18页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共18页合同概念重述(三)四、民法通则85条的合同概念新诠1.历史解释本来，随著《合同法》的颁行，人们可以期待关于“合同”广义说，狭义说的争论可以尘埃落定。然而合同法第二条的规定，因为是由《民法通则》第85条的规定变化而来，所以在辛苦跋涉了十三年之后，我们无奈地发现自己还是原地踏步。历史往往就是这样无情。对于民法学界来说，需要澄清的问题还是同一个：如何正确解释民法通则第85条?进而如何解释第85条的“合同”与84条、72条及106条等相关条文中“合同”之间的关系。只是进行解释的背景和需要整合的素材跟以往不同，对于重新解释工作而言这种不同绝不是不重要的。为了正确探求民法通则第85条的意旨，我们有必要藉助于当时的立法文献，以发现立法者的主观意思。在民法通则制订过程中，重要的草案、草稿有四个：1.1985年8月15日的《中华人民共和国民法通则(徵求意见稿)》;2.1985年11月《中华人民共和国民法通则(草案)》(六届全国人大常委会第十三次会议初步审议);3.1986年2月《中华人民共和国民法通则(草案)》的修改稿;4.1986年3月《中华人民共和国民法通则(草案)》(六届全国人大常委会第十五次会议审议)。70其中，前两稿中“民事权利”一章中各种权利并未分节编排，而且关于债权部分一共只有两个条文，分别规定了债权和债的担保(参见徵求意见稿第56条、57条，初步审议的草案第61条、62条)。1985年12月4日至11日在北京召开了由180多名专家学者参加的全国性的“民法通则(草案)座谈会”。关于债权，与会者中有的认为“债权”写得太简单，有的认为应规定债的定义和发生，有的认为债务人和保证人的责任应该有先后顺序，并建议增加合同的通则。71这些意见很快便得到采纳，具体体现在1986年2月的草案修改稿中。在这一稿中“民事权利”由原来的第四章移作第五章，并分为四节：第一节财产所有权和其他有关财产的权利，第二节债权债务，第三节知识产权，第四节人身权利。而第三节有关债权的内容则从原来的两第2页共18页第1页共18页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共18页条增加至10条(修改稿82条—91条)。现行民法通则民事权利部分的规模、内容及顺序大体成型(但现行法上第85条尚未引入)。1986年3月11日王汉斌同志在六届全国人大常委会十五次会议上所作的“关于《中华人民共和国民法通则(草案)》修改情况的说明”中说：有的同志提出，债权主要是合同，因此对合同增加规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。有关转让财产所有权或者使用权、开发技术、转让知识产权等合同，受法律保护”，“禁止高利贷”，“合同一方将合同的权利义务全部或者部分转给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”等。72旋即，1986年3月的草案第83条正式引入了关于合同概念的规定。这就是后来民法通则第85条的雏形，而民法通则第85条只是将此时第83条的第二句“有关转让财产所有权或者使用权、开发技术，转让知识产权等合同，受法律保护”修改为“依法成立的合同，受法律保护”。通过上面的介绍，我们可以得到这样一些初步的印象：一、85条的产生，其直接的动因来自于“民法通则(草案)座谈会”上专家的建议，还是嗣后“有的同志”的建议，并不清楚。这一历史的断裂，只有等待史学工作者去发掘。二、立法机关显然是因为债权关系中主要是合同之债，而在规定债的发生和债的定义的第84条之后，紧接著增加了85条的规定。但是如果照搬前苏联模式的，继续以买卖、赠与等合同作为所有权和其他权利移转的原因，那么单单突出“有关转让财产所有权”，“转让知识产权等合同”受法律保护，一来恐与(规定所有权移转的)第72条(相当于1986年3月草案第70条)重复甚至产生不同理解，二来又不得不但心受法律保护的合同范围太窄。因此，立法者终于在民法通则最后通过时将草案83条改为只要是“依法成立的合同”，都“受法律的保护”。这样既收“合同自由”之实效，又避免来自意识形态方面的责难，相当的高明。三、至于为何只提“民事关系”，而不直截了当地写成“债的关系”，...