第1页共23页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共23页外商投资企业解除劳动合同的法律问题赵德铭序言在为外商投资企业提供法律服务的过程中，我们时常遇到各种与人力资源管理有关的问题，诸如：有关劳动或培训合同格式是否符合中国法律？外商投资企业员工保密或非竞争性承诺是否有效，如有违反，如何追究违约责任？某一不懂上海话的经理召开会议，一怀孕员工故意以上海话发言，劳动合同可否解除？在公司并购项目中，如何防范人力资源方面的风险？上述问题反映了外商投资企业人力资源管理所涉及的法律问题的多样性与复杂性。由于外商投资企业人力资源管理牵涉各种不同文化背景、不同种族、不同肤色的员工，各个外商投资企业也具有不同的公司文化，提供能够切实解决人力资源方面问题的法律意见，的确有着很大的挑战性。这篇文章着重阐述外商投资企业解除劳动合同的法律问题。之所以将劳动合同解除作为本篇文章的主题，乃是因为劳动合同解除很容易引发纠纷。本文分为四个部分。第一部分讨论合法解除的各种情况；第二部分说明不得解除劳动合同的法律规定；第三部分阐明非法解除的法律后果；第四部分就外商投资企业控制劳动纷争的风第2页共23页第1页共23页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共23页险，提出相关的建议。鉴于北京、上海、广州作为商业中心的重要性，文章适当参考了这些城市的地方法规。本篇文章并非是对于中国劳动法律法规的全面阐释，亦非针对具体人力资源问题的法律意见。人力资源经理做出解除劳动合同的决定，应该就具体个案寻求正式的法律意见。劳动合同的合法解除根据中国的劳动法律法规，只有出现法律明示允许解除合同的情况，外商投资企业才能解除合同，此项解除为合法解除；如果不存在这些情况，外商投资企业解除合同的行为将是非法的，雇员有权要求恢复工作岗位，并要求赔偿损失。对于在某些合法解除的情况，中国劳动法规规定了解除合同的经济补偿金。经济补偿金不同于赔偿损失，经济补偿金是在某些合法解除合同情况下的一种法定的补偿，而赔偿损失是违反劳动合同或劳动法的一种责任形式。损失赔偿的数额可能大大高于经济补偿金。无需给付经济补偿金的合法解除出现以下情况，外商投资企业有权解除合同而不需给付补偿金：第3页共23页第2页共23页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共23页1.在试用期内不能胜任工作有一种看法认为，员工处于试用期，外商投资企业可以随意解除合同。这种看法没有任何依据。只有在员工在试用期内不符合聘用条件时，外商投资企业方可以解除劳动合同。在以约定试用期内不胜任为由解除劳动合同时，人力资源经理应注意以下问题：（1）试用期只适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。如果员工从事与以前在另一公司相同的工作，试用期条款可能因非法而无效。（2）试用期最长不应超过六个月。具体期限详见下表：表A:劳动部规章规定的试用期合同期限试用期少于六个月不超过15天满六个月不满一年不超过30天满以上不满两年不超过60天如果合同期限是两年或两年以上，只要不超过六个月，员工第4页共23页第3页共23页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第4页共23页和外商投资企业可以自行约定试用期限。但是，关于试用期的期限，上海市有一些不同的规定（见表B）。外商投资企业应同时遵守中国劳动法和地方性法规。但是，如果劳动部的规章和地方性法规有冲突，建议以地方性法规为准。表B:上海劳动法规规定的试用期合同期限试用期六个月以下无满六个月不满一年不超过一个月满一年不满三年不超过三个月满三年不超过六个月（3）外商投资企业有责任证明员工不符合聘用条件。为履行举证责任，人力资源经理应确定（a）员工已确认知晓有关聘用条件以及（b）存在员工不符合聘用条件的书面证据。（4）如果双方同意，试用期可以延长，但是不得超过劳动法规规定的最长期限。试用期只能设定一次。在试用期满后，不能另外设定一个试用期。（5）外商投资企业解除合同的决定应该在试用期内通知其员工。如在试用期结...
