权利要求的事实属性和法律属性(鄞汉藩、董红海)VIP专享VIP免费

第1页共7页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共7页专利权利要求的事实属性和法律属性鄞汉藩董红海摘要权利要求是具有相对固定格式的“文字作品”，实质上是专利权的客体，其具有双重属性：事实属性和法律属性。由于权利要求是专利制度的基石，权利要求的意识在很大程度上就左右了专利制度，突出表现在等同侵权判断中。如果无视或者忽视权利要求的事实属性，过于强调权利要求的法律属性，就会无视或者忽视权利要求的公示功能，在等同侵权判断中持一种不谨慎的态度，进而破坏了专利法的稳定性。为了平衡权利要求的双重属性，树立正确的权利要求意识，笔者认为首先应当在法律条文中有所体现。关键词：权利要求事实属性法律属性意识专利制度针对专利法，美国CAFC的Rich法官有一句名言，“游戏的名称是权利要求”(Thenameofthegameisclaim)，一语道破专利制度的核心。1权利要求在专利制度中的作用，使笔者联想到《超限战》中这样的描述：“海湾战后开始的体制编制改革，不仅调整了美军内部结构，而且也推进了武器的研制和战法的变化，甚至对美国国家战略也造成了深远的影响。”2因此，从某种角度说，有什么样的权利要求意识，就会有什么的专利制度。一、权利要求的概念发明创造是精神生产的产物，通过法律的演绎产生了专利权。由于精神生产的不可重复性，如果专利权人在申请专利时不将发明创造1GilesS.Rich,ExtentofProtectionandInterpretationofClaims-AmercianPsespectives。转引自：贾尼丝.M.米勒：《专利法概论》，中信出版社，2003年10月第1版，P372乔良、王湘穗著：《超限战》，解放军文艺出版社，1999年，第105页第2页共7页第1页共7页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共7页预先清晰、明确、简单地以一定方式固定下来，使发明创造这种精神产物脱离发明人而独立存在，从而摆脱权利人或者任何第三人对该发明创造进行非法的“再创造”，使他人能清晰、明确地感知它，成为一个外在的“定在物”，那么，在发生争议或交易中，精神生产的“不可重复性”必然使得权利人与社会公众对专利权的客体产生歧义。显然，这将导致权利不确定、交易成本显著增加及交易安全受到极大威胁。因此，将发明创造以一种简单、明确、清晰地方式予以“固定”，使其成为一个“定在物”就成为专利制度的必然选择。权利要求就是这种制度选择的结果。众所周知，权利要求自身是一个技术方案。即，权利要求就是发明或者实用新型本身（美国外观设计专利designpatent也有权利要求）。这在中国的《专利法》、《专利法实施细则》和《审查指南》中都有明确的规定，应该没有疑义。如《专利法》第26条第4款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”《专利法实施细则》第20条第1款规定，“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围”。《专利法实施细则》第21条第2款规定，“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”。我国《专利法》（修改稿）第27条第5款对权利要求是如下表述的：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”此外，翻开中外现代任何一篇发明或者实用新型专利文献，权利要求自身都是由技术特征构成的。就权利要求自身是技术方案这一认识来说，其他国家或地区与中国一致，但在表述上与中国存在差异。这种表述上的差异，也许隐含着权利要求意识方面的差异，以及由此带来的侵权判断或者说等同侵权判断意识方面的差异。美国专利法第112条第2款规定，“说明书应当以一个或者多个权利要求结尾，所述权利要求特别指出且明确声明申请人认为是其发明的主题”(“The第3页共7页第2页共7页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共7页specificationshallconcludewithoneormoreclaimsparticularlypointingoutanddistinctlyclaimingthesubjectmatterwhichtheapplicantregardsashisinvention”)。日本《专利法》第36条第（5）款规定，“专利请求范围的记载，必须区分专利...