法官对合同解释的能动性及其限制VIP专享VIP免费

第1页共17页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共17页法官对合同解释的能动性及其限制李霞山东大学法学院教授关键词:合同解释/理性第三人/社会公共利益/自由裁量权内容提要:法官对合同的解释无法脱离其能动性,而主观性的解释须以客观性为目的。因而，法官主观解释合同时应采取两个规则:一是以私人利益为衡量标准,以理性第三人的标准进行判断，二是以社会公共利益为衡量标准,以公平、正义、诚信原则为判断原则。同时还对法官的能动性予以下列限制：首先，在法官在适用理性第三人的标准时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的偏离缔约人真意的解释。其次，法官在合同解释中的自由裁量权要受合同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平正义、诚信诸基本原则的限制。在交易中,合同当事人在合同中所使用的语言有时并不能充分表达他们所要表示的意思,诸如语句含义模糊或有歧义,或是订立合同时没有考虑某些重要事项。如果当事人发生争议,就需要对合同的内容进行解释。故合同的解释非常重要。而我国现行《合同法》仅就合同解释作出了一些简单的规定。目前,我国学者对于合同解释日渐重视起来,其研究日渐深入,总结我国学者的研究可以发现,我国民法第2页共17页第1页共17页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共17页学者对于合同解释的论述多从实用主义、功利主义的角度,从工具理性的角度出发,旨在解决的是实践中出现的合同解释具体规则的适用问题。不过,与国外相较,大陆民法学者似乎在关于合同解释的学理研究上有所不足。缺乏理论的指导,必将导致实践的盲目性与随意性。因而本文针对合同解释过程中的法官能动性的发挥及其限制进行探讨,以期对实践有所裨益。一、合同解释离不开法官的能动性“法官在日常实践中最重要的是对文本的解释工作,”[1]文本的解释将直接关系到法官各项工作的顺利进行。但是,文本的解释又决非是可以轻易完成的小事。法律文本解释的难度已经在各个国家中得到了表现,正如英国的P.S.阿蒂亚所指出:“合同解释决不是形式上或技术性的服务,它是法院必然要遇到的、最难应付的任务之一。”[2]由此看出,认真理解合同的内容并解释合同是法官日常实践中最重要的、最难应付的却又必然遇到的问题。虽然各国已经在立法上明确规定了关于合同解释的规则,但是也正如国内外学者早已指出的,“所有的法律体系都已为法官们规定了准则或比较粗线条的方法,以帮助他们解释合同,但它们在实践中没有很大的帮助,一般而言,法官通常的感觉会告诉他如何去做。”[3]“实际上对这些原则的具体操作者法官而言,这些原则对于解决寻求双方当事人意愿的问题,只能提供一般的总体性的方法。”[4]由此可见,即使是最详第3页共17页第2页共17页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第3页共17页尽的规则提供,也无法帮助法官进行一切案件的具体判断,这也是人们所认识的关于理性万能主义的缺陷。因而尽管各国在立法上已对合同解释的规则有所规定,但是这些规则针对于具体的案件而言过于抽象化、原则化,并不具有较强的操作性,给法官提供的仅是路径指引,而非具体的操作规则。归根结底,合同解释将最终由法官进行主观操作,也就是说，在合同解释过程中,法官的能动性将对合同的解释具有决定性作用。按照解释学者的通识，要求解释者抹去其主观性是荒谬的,解释者的鲜明个性是解释的必要条件;[5]伽达默尔的哲学解释学亦认为,任何理解都是一种历史性的存在,都以某种先定性的思想结构为出发点,这即一定历史条件下传统所保留的见识———成见,它构成了理解的基础。这里,所谓成见,即运用于合同解释中,即为法官的能动性。“解释者的成见是解释的基础之一,而不是一种必须克服的消极因素或障碍。”[6]上述学者们的见解表明：合同解释与其他任何文本的解释一样,是一个重新构造的过程,在这样一个重新构造的过程中,存在两方面的基础性因素:一是法官即解释者的精神底蕴;一是合同当事人蕴藏于合同文本的精神底蕴。而在这样两个关键性因素的作用下,合同的解释得以顺利开展,则需通过两者的意思交流,即伽达默尔所称的“解释者...