浅析建筑工程施工合同中情势变更原则的适用一、引言从一个案例说起：G市某水处理公司投资约3000万在H开发区兴建厂房的建筑工程承包合同纠纷中，G市某水处理公司(下称甲方)与M市某建筑工程总公司(下称乙方)于2007年4月签订了《建筑工程承包合同》，由乙方包工包料，并约定了合同开工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期间钢材、水泥等建筑材料大幅度涨价，其中钢材从3700元/吨涨价到7200元/吨，涨幅已接近一倍，乙方无法按原价按时完成工程，而向甲方提出约500万元材料补差的工程索赔。甲方的法律顾问以《建筑工程承包合同》中所约定的合同工程造价是固定总价合同，不存在可调价的适用空间进行抗辩并建议不承担乙方的材料上涨损失。但乙方多次前往G市H区建设局及开发区管委会等行政部门上访投诉，且拒不交出施工场地，这不仅导致甲方无法接收工程场地，亦延误了工期。乙方依据G省建设厅发出的行政文件，作为向甲方提出变更合同价格条款补充材料价差工程索赔的重要依据，该文件具体为2007年10月G省建设厅公布的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》第五条之规定：“在施工合同履行期间，当工程造价管理机构发布的人工、材料(设备)、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期(招标工程为递交投标文件截止日期前28天;非招标工程为订立合同前28天)价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议“。乙方以此作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据，具体的调整方法，要求按照《G省建设工程施工合同范本(2006)》第61.1款的要求办理。甲方的法律顾问以该文件为行政机关内部管理文件，无法确认以上行政文件的法律效力，法院亦不能将其作为审理案件的法律依据加以适用，但由于乙方固执己见，目前双方仍处于长期僵持的对立状态。此案涉及情势变更原则，甲乙双方争议焦点是情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么乙方的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，乙方只能按合同价履约。但在2009年5月13日《合同法》司法解释二出台之前，情势变更原则一般都不能够适用，此案乙方的诉讼请求因此在当时得不到法院的支持，最终只能败诉。二、从该案情来窥探情势变更原则立法的必要性本案中甲乙双方签订的建筑工程施工合同属于固定总价合同。作为建筑市场常见的一种施工承包合同形式，固定总价合同，俗称“包工包料”。建设部与国家工商总局推荐使用的1999年版“建设工程施工合同”示范文本第23条“合同价款及调整”中推荐了3种关于合同价款的确定方式，其中第1种“固定价格”合同中即有关于风险范围的约定与调整规定，如双方约定采用固定价格合同，则应“在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”。固定总价合同相对保护发包人的利益，而量与价的风险主要由承包人承担。按“包工包料”方式供应原材料的施工合同在订立的时候，原材料价格就已经被锁定，假如市场上出现原材料涨跌，由此导致的风险和收益都是由承包人或建筑商来承担及享有。尽管，投标时承包人或建筑商一般会结合物价上涨因素来考虑投标报价，但因其履行周期较长，而在工程建设过程中一经发生超出预料幅度之外的上涨，承包人或建筑商面临的必然是亏损。特别是近几年来，由于建材价格波动很大，固定总价合同遭遇前所未有的挑战，尤其是在本案所处2007年下半年到2008年上半年期间，全国大部分城市的钢材、水泥、砂石、砖等主要建材价格持续大幅度上涨，由此带来的工程造价争议随之大幅上升。因本案中近一倍的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。“情势变更”是指在合同成立后至履行完毕前这段时间内，作为合同存在前提的情势，因不可归责于双方当事人的事由，发生了不可预料的变更，致使继续维持该合同之原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，双方利益严重失衡，则允许该当事人重新协商或单方变更或者解除合同。“情势”一词，顾名思义就是“...
