中央财经大学--物权法定主义的终极批判( 11)VIP免费

物权法定主义的终极批判李赵力中央财经大学法学院北京（100081）【内容摘要】传统民法理论对物权法定主义的解释是似是而非、经不起推敲的，经济分析的方法亦无法使之得到证立；而物权法定主义限制了交易自由和意思自治，故应抛弃一直以来对其的暧昧态度，彻底否定物权法定作为物权法之原则而存在。物权法定原则从理论和立法中消失后，物权法之定位、民法之体系很可能需要尝试切合实际的改变。【关键词】物权法物权法定主义抛弃一、引子中国民法典的制定，由来已久。2002年官方民法典草案的出台使民法典的讨论达到巅峰状态，而后随着学界对该草案的极度失望，原先的立法规划渐渐淡出人们的视线，法典主义的黄昏似乎真的到来。作为一种变通，民法典之重要组成部分物权法，其制定工作正在紧锣密鼓地进行。目前，《物权法〈草案〉》已经通过了四审，且持续向公众全文公布征求意见，官方对其的谨慎程度超过以往任何一部法律。但十分明显，物权法制定的困难超过了大多数人的想象。1学界和立法机构对民法典制定的热情，足以表明他们希望为世界贡献一部超越西方经典的民法典范例。然而，从目前的建议稿和官方草案来看，我们依然沿袭传统的民法体系，遵循陈旧的传统民法理论，少有创新，未能很好反映现实世界的巨大变化和适应我国市场经济的迅猛发展。较之上个世纪八十年代《民法通则》的出炉，国人对民法理论的研究更加精进，但这似乎也给立法套上了更多的枷锁，缺少了那时的新锐与务实。笔者针对目前花样繁多的民法书籍和时下的立法热点，想从探讨传统理论中的物权法定主义来窥视民法研究与立法之现状。二、物权法定主义概述2005年7月10日出台的《物权法〈草案〉》第三条为“物权的种类和内容，由本法和其它法律规定”。被大陆民法学者奉为圭臬的物权法构架三大基本原则之一的物权法定被写入草案，而且在大众的视线中不是讨论的热点，届时很可能成为中国《物权法》的正式条文，使该学说再一次完全获得法律的权力2。物权法定主义（Numerusclausus）系物权法构造重要基柱之一，源于罗马法，其后为继受罗马法之大陆法系多数国家所采用。日本、韩国及台湾地区现行“民法”均以明文规定（日本民法第175条，韩国民法第185条，台湾地区现行“民法”第757条），瑞士、奥地利、德国等国民法虽无明文，但解释上均认为有此原则之适用。“故其来源有自，发展亦已有年。”3依通说，物权法定包含下述两层含义，即当事人不得创设法律所不认可的新类型物权，学说称为“类型强制”(Typenzwang)；当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”(Typenfixierung)。其要旨是当事人不得任意创设民法和其它法律规定以外的物权。三、传统理由之批驳1孙宪忠：《中国民法典制定现状及主要问题》，载于《吉林大学学报》2005年第4期。巩献田之公开信及《物权法》难产已经成为2006年初以来最热的法律界新闻。2物权法定并没有被所有大陆法系国家作为一项原则写入法律条文，如德国法律中没有对其的明文规定，而学习德国民法的日本、我国台湾等国家和地区则在法律中做出明文规定。3谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年版，40页。任何一本民法教材抑或物权法专着都会对物权法定主义之存在理由进行详细地阐述，然后才会十分暧昧地使用“批判”、“缓和”、“检讨”等词汇来略谈其弊端，而这些弊端或推翻物权法定主义的理由是完全另起炉灶的，是在承认其存在理由正确的前提下论述的。事实上，以往对物权法定主义合理理由的阐述是含糊其辞、经不起推敲和实践证明的。1.基于历史原因，整理旧物权，防止封建物权之复活。物权法定主义之所以能够产生并未被世人动摇，其时的政治理由占据了主导地位，而非市民社会生活规律之要求。封建时代之物权制度系与身份制度相结合，有碍物权绝对性之确保，尤为近代人权思想所不容，故旧物权脱离身份之支配成为必须，乃以法律规定新型物权，禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。就是这一深刻的历史背景为喜好体系化和形而上的德国人发明的理论提供了最为有利的生存契机。然法律必挣脱政策之考量而回归其本来面目。历史的车轮已经旋转到不可能倒...