第1页共11页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页共11页巨额财产来源不明罪之存废内容提要：巨额财产来源不明罪是一个科学性很强的罪名，其刑罚设置也是基本合适的。本罪名应是反腐斗争的首选利器。当前该罪名在司法实践中存在的问题不是法条本身不良，司法环境整体不够好才是主要原因。同时，要进一步完善本罪名的刑罚设置，改良反贪机构，优化法制环境。现行刑法第395条第一款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。据此规定，巨额财产来源不明罪是指国家机关中从事公务的人员或者依法以国家工作人员论的人员的财产或支出明显超过其合法收入，差额巨大，达到十万元以上，而本人又不能说明其合法来源的行为。本罪名渊源于1988年1月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，97刑法修订时予以吸收，除将原补充规定“并处或者单处没收其财产的差额部分”，修正为“财产的差额部分予以追缴”外，其他文字未作调整，并且归入97刑法第八章贪污贿赂类犯罪。自1988年补充规定设立这个罪名以来，反贪司法实践中极少看到单独适用巨额财产来源不明罪名，追究行为人刑事责任的案例。绝大多数案例中，巨额财产来源不明罪，都是以依附在巨额贪污罪、贿赂罪等罪名之后出现。巨额财产来源不明罪已事实上沦为“附带性”罪名。因此，有人主张，参照新加坡等国的刑事立法，废除本罪罪名，将来源不明的巨额财产以贪污惩处。侯露等32名全国人大代表联名提出“非法收入的部分完全应该按贪污贿赂罪”进行量刑，最高可判无期徒刑直至死刑。也有人认为，刑法规定犯巨额财产来源不明罪的只处五年以下有期徒刑或者拘役。刑罚过轻。为此，马大谋等31名全国人大代表联名提出建议：1、降低巨额财产来源不明罪的不明财产金额标准;2、提高本罪名的法定刑等。还有人认为，巨额财产来源不明罪就好像一个“口袋”，把贪污贿赂装了起来，成了巨贪们的保护伞，应予废除。笔者认为，一是有必要保留巨额财产来源不明罪之罪名，而且应当将这个罪名作为反贪司法实践的首选利器;二是在维持现行刑法对本罪设定的五年以下有期徒刑或拘役的刑罚规定的同时，增加设置财产刑罚即并处罚第2页共11页第1页共11页编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第2页共11页金或没收部分或全部财产;三是授权省级法院、检察院结合本地经济发展水平，具体规定差额巨大的数额标准;四是将法条中的“可以责令说明来源”修正为“应当责令说明来源”。理由是：一、保留巨额财产来源不明罪的罪名，不以贪污论处，是符合刑法科学原则和发展趋势的。第一，刑罚轻刑化是世界刑法的发展方向，加重本罪的刑罚设置，不附合刑法科学性要求。尽管新加坡等少数几个国家将国家公职人员来源不明的财产纳入贪污论处，但纵观大多数国家刑法并无此类规定。相反，轻刑化却是世界各国的刑法及刑罚发展方向。由于我国对贪污贿赂罪仍有死刑的规定，因此，将来源不明的巨额财产归入贪污或者贿赂罪，都有可能增加死刑的适用。然而，全世界已宣布废除死刑的74个国家和地区，受贿、贪污罪也都废除了死刑规定;71个保留死刑的国家和地区，受贿罪规定死刑的也不多。保留死刑的国家和地区绝大多数适用死刑的条文仅限于抢劫、杀人等暴力犯罪，财产犯罪一般不适用死刑，这已是基本发展方向。例如对受贿罪的处罚，俄罗斯、意大利最高刑为12年徒期;日本仅为五年惩役;德、法等国规定为十年监禁。总之，世界上绝大多数国家对贪污贿赂类犯罪的刑罚设置多是短期监禁、有期徒刑和罚金刑，极少适用死刑。我国1979年刑法规定受贿罪最高刑为15年有期徒刑，就是参照世界大多数国家的立法经验而制定的，且与上述列举的国家刑法相比，已是较重的刑罚了。第二，重刑乃至死刑不足以遏制贪污受贿类犯罪活动，依靠重刑遏制贪污受贿，是本末倒置.改革开放几十年来，公职人员贪污贿赂类犯罪活动一直呈大幅上升趋势。与之相对应的是，刑罚也是在加重设置。1982年，由于经...
