土地使用权出让、土地租赁的立法之选择[摘要]土地所有权与使用权的分离已成为事实，但如何有偿取得土地使用权？依《土地管理法实施条例》第29条规定，分为土地使用权出让、土地租赁、作价出资或者入股三种方式。实务中往往采取以土地使用权出让为主，土地租赁为辅的模式，但是从土地使用权出让理论的形成历史以及其他国家的法律规定来看，土地使用权出让就是土地租赁，我国应在今后的立法中抛弃土地使用权出让的理论，采用土地出租的理论，避免重复立法。[关键词]土地有偿使用，土地使用权出让，土地租赁1988年，七届人大常委第五次会次通过的有关修改原《土地管理法》的决定，明确规定，国家依法实行国有土地有偿使用的制度，一改过去多年所形成的无偿使用土地的模式。现行新《土地管理法》亦沿用了上述决定，即在第2条第5款明确决定，国家依法实行国有土地有偿使用的制度。可见，国有土地有偿使用的制度，是我国土地使用中的一项基本法律制度然而，在具体的实务操作中，如何准确地理解此制度的涵义，特别是国有土地有偿使用方式中的土地租赁，尤为重要。实际上，从各地具体运作国有土地有偿使用中，我们不难发现，土地使用出让往往起主导作用，各地往往忽视土地租赁制度的存在，以致于地方和中央的立法部门亦围绕着国有土地使用权出让的方式进行立法，在理论研究中，学者们也往往只关注土地使用权出让的研究。但是，立法和理论研究的重点倾斜，并没有压制人们的创造力。农村经济体制的改革中一些地方往往将农村集体土地直接通过出租，转移其土地使用权，尽管国家三令五申，仍屡禁不上。城镇国有企业的股份制改造中，国家一方面坚持以国有土地使用权作价入股的方式，维护国家的利益，另一方面，又灵活地采用租赁的方式将国有土地租给公司，定期收取租金，使以前久已存在的土地租赁方式又重新复活起来，从而引起了学者与立法部门的重视。从1994年12月3日原国家土地管理局，国家经济体改委联合发布的《股份有限公司土地使用权管理暂时规定》第9条的规定到1999年7月27日系统化的《规范国有土地租赁若干意见》的下发，土地租赁已成为一项独立的法律制度。然而，令人困惑的是，尽管理论与实务已经意识到了土地租赁作为一项独立法律制度存在的必要性，但无论学者们在做理论阐述，或者立法者在详细的规定时，都不可避免地将土地租赁制度与土地使用权出让制度相混淆，（1）易让别人以为土地租赁就是土地使用权的出让。基于此，笔者从学理和现行的立法两方面，对土地租赁加以详述，以使今后引起立法部门的重视，避免上述弊端的产生。一、土地租赁与土地使用权的关系新中国建立以后，我国土地有偿使用，最初对土地的转移使用方式，主要采用租赁形式。建国初期，国家曾对城市国有土地实行有偿使用。无论使用者是全民所有制单位，还是集体所有制单位，只要使用城市国有土地，都必须向国家交纳租金（2）。54年以后，我国建立了高度集中统一的计划管理体制，国营企业在财政体制上实行了统收统支，各国家机关，企业，团体，学校使用经国家批准占用的土地，不再向国家交纳土地使用费或租金。此时，城市国有土地的使用已经从有偿的租赁使用方式向无偿地行政制拨方式转变（3）。对于在国有的土地依法从事耕种的，起初采取了向国家交纳租金的方式，随后又逐步采取了向国家交纳农业税的措施（4）。在农村，土改之后，农民依法取得了土地所有权，可以自由经营、买卖或出租（5），但为了鼓励农民自食其力，消除剥削的思想，对其的享有的土地出租的权利又加以限制，即农民在缺乏或丧失劳动能力的情形下，才可以出租土地（6）。农业合作化时期，农民的享有的土地所有权转变为集体所有，从此，禁止土地出租和买卖。（7）1982年12月4日所通过的《宪法》第10条第4款规定即任何组织或个人不得侵占，买卖出租或者以其他形式非法转让土地，就是上述禁止性规定的延续。既然法律明令禁止土地不得出租，实务界为了解决土地使用的迫切问题，只好另辟蹊径，创设出了土地使用权制度用以代替原有既存的土地出租的制度。实际上，从土地使用权制度的历史发展来看，土地使用权的雏形见于陕甘宁边区政府于1944年制定的《陕甘...
