法治及其本土资源VIP免费

题目：地方“造反”还是地方“造法”-以成都蛟龙港的经验为例解读《法治及其本土资源》姓名：周瑞指导教师：金敏日期：2015-4-7地方“造反”还是地方“造法”？——以成都蛟龙港的经验为例解读《法治及其本土资源》一、法治本土资源的概说《法治及其本土资源》是法律社会学也是中国法制研究领域的一部较好的著作。该书以“法律多元主义”为基本理论进路，通过对转型中国若干个案的理论考察，对“本土资源”进行了规范转化，其结果就是提炼出“国家法与民间法”的关系问题这一核心命题。“本土资源”事实上已经被苏力的理论努力所规范化而运用“法律多元主义”处理国家法与民间法关系时可能凸现出理论前提本身的局限性。利用本土资源首先需要回答的问题是：第一，从哪儿去寻找本土的资源？第二，这些本土的资源能否能与我们的目标模式和现代法治兼容？如果不能我们又何以进行一种“创造性的转化”？针对这一系列问题，苏力在书中给出了很好的回答：寻求本土资源、注重本国传统，更重要的是要从社会生活中的各种非正式资源中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念。我们先来谈谈苏力教授在《法治及其本土资源》中对于“本土资源”的看法。苏力在本书中对于“本土资源”的界定，要点有二：一是“非正式”，从而与正式的国家法相对应乃至对立；二是“制度”，因此所谓的“本土资源”就不仅仅是一种作为社会事实的资源，而是具有了一种规范的意义。“本土资源”，在其一般的规范意义上可以等同于苏力在本书中使用的另一个关键性概念“民间法”，只是前者更富有社会学乃至经济学的意蕴，而后者是苏力作为一个法学家的本能性的意识和建构。但是我们不能忽视的是，苏力在这里并没有明确突出一个从社会学意义上的“本土资源”到法学意义上的“民间法”的规范转化过程，即在“本土资源”与“民间法”之间没有一个从事实到规范的等级秩序——他对于“本土资源”和“民间法”的规范性建构是在同一平面同时完成的，在赋予“本土资源”以“非正式制度”的规定时，实际上已经同时定义了“民间法”。因此，苏力实际上建立了这样一个公式“本土资源=非正式制度=民间法”。无论是作为非正式制度的“本土资源”，还是作为与国家法相对应的“民间法”，都必须放置于苏力所谓的“法律多元”的知识传统中加以理解。既然是法律多元，法律的边界在苏力这里已经被大大的拓宽，而且法律的规范性也被改造，不再单纯指国家强制意义上的正式规范性，而是具有规范实效、能够得到“地方性”认同和遵守的社会规则。因此，在苏力的谱系上，不是民间法迁就国家法，而是国家法迁就民间法，在改造后的法律规范性上，国家强制性不再是必备要件，其内涵基本是按照民间法方式定义的。因此，在国家法与民间法之间不存在所谓的“规范转化”的问题，因为在法律多元的语境中二者自身已经构成规范。真正的规范转化，在我看来存在于从“本土资源”到“非正式制度”或“民间法”的一次“跳跃”。关于民间法的问题，下文还将详述。在此想追究的实际上是苏力建构“本土资源”概念时的公式模型“本土资源=非正式制度=民间法”。我认为不能简单的从社会学意义上的“本土资源”直接过渡到法学上具有规范意义的“非正式制度”或“民间法”，这里还是应该有一个等级，有一个规范转化的逻辑过程。遗憾的是，苏力在进行概念建构时并没有细心的进行区分。因此，所谓“本土资源”的规范转化问题是对苏力论述逻辑的一个补充或局部改造，将同构性的“本土资源”与“民间法”进行差异化处理，将“本土资源”定位于社会学或经济学意义上，其本身不具有法律多元语境下的法规范性，“本土资源”构成“民间法”的材料和来源，在二者之间存在一个规范转化过程。完成规范转化后的“本土资源”即成为“民间法”，从而与“国家法”构成一对苏力进一步论述的核心范畴，但“民间法”与“国...