侵权责任法第24条的解释论VIP免费

《侵权责任法》第24条的解释论叶金强南京大学法学院教授2012-09-1621:34:00来源：《清华法学》2011年第5期关键词:第24条；一般条款；无过错责任；实际情况内容提要:《侵权责任法》第24条之规定具有一般条款所应具备的模糊性、规范性、授权性等特征，无论从价值基础还是从逻辑角度来看，均可解释为无过错责任的一般条款。其内含的是对“无过错就无责任”原则的反思与批判，授权法官根据“实际情况”来让无过错的行为人分担一定的损失。该条中的“实际情况”，系采由过错之外的归责因素构成的一种开放的、动态的结构，个案中，法官根据所出场的归责因素的量度及归责指向，来确定行为人是否应分担损失以及分担的数额。一、引言《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的可以根据实际情况，由双方分担损失。”该规定应属《民法通则》第132条之规定的延续，但又有所不同。其主要不同之处有：一是以“受害人和行为人”取代“当事人”，二是以“对损害的发生都没有过错”取代“对造成损害都没有过错”，再就是以“分担损失”取代了“分担民事责任”。那么，立法上的这些变化，意味着什么呢？对此，法工委民法室对其中的一项变化的解释是，由“分担民事责任”改为“分担损失”的原因有二：一是无过错即无责任，既然均无过错行为人就不应承担责任，而只能是分担损失，二是让无过错的当事人“承担责任”，其感情上难以接受。[1]而对于其他的变化，法工委民法室未作评论。本文拟从解释论之角度来分析第24条之规定．拟解决的主要问题包括：第24条其有何种规范目的、规范结构以及体系定位？其与《民法通则》第132条是否有实质性的不同？第132条的解释论论争，在第24条的解释论中有何意义？第24条中的“实际情况”应如何具体化？实践中应如何妥当适用第24条之规定？这些均是《侵权责任法》施行中不得不回答的问题，下面将围绕这些问题展开讨论。二、第24条的体系位置与制度框架（一）《民法通则》第132条的解释论论争《民法通则》施行后，围绕其第132条之规定，形成了“公平责任原则论”、“无过错责任论”、“公平责任原则否定论”三种主要观点。其中，“公平责任原则论”者认为第132条确立了公平归责原则，[2]其与过错责任、无过错责任共同构成了三元归责体系，[3]《民法通则》将公平责任上升为一般条款；[4]“无过错责任论”者认为，第132条属于无过错责任，[5]反对公平责任原则论，主张过错责任和无过错责任之间不可能存在第三种责任；[6]“公平责任原则否定论”者则是立足于对“公平责任原则论”的批驳，认为法律规定本身即存在概念和逻辑上的明显错误，公平责任原则自然是谬之愈远，[7]其缺乏法律依据、没有具体对象、存在认识论上的缺陷。[8]对于上述论争，通说系采“公平责任原则否定论”，“公平责任原则论”只有为数不多的学者在坚持，而“无过错责任论”也未能引起学界足够的关注。上述讨论中，支持“公平责任原则论”的学者，多将1922年的《苏俄民法典》第406条、《瑞士债法》第54条、《意大利民法典》第2045条、《德国民法典》第829条、我国台湾地区“民法”第187条等规定，视为公平责任原则的比较法上的立法例。[9]其实，上述法例中除了苏俄民法典中的规定之外，其他均是针对非常具体的情形而作出的规定，与我国法上的规定有质的区别。例如，德国法第829条规定的仅是针对在根据其第827条、828条之规定应排除责任的情况下，于公平要求以及不剥夺维持生计和履行法定抚养义务的限度内，例外地确定赔偿责任《瑞士债务法》第54条则是仅针对无民事行为能力人责任而作出的特别规定。而我国的规定，显然覆盖面非常广阔。可以想见的是，《侵权责任法》生效之后，围绕第24条之规定必然会形成不同的学说。笔者认为，第24条的解释不应将视野局限于《民法通则》第132条之讨论，不必再纠缠于“公平责任原则”的妥当与否，而是要从体系背景、立法目的本身来考虑，思考应如何合理地确定其体系位置。（二）归责体系与无过错责任的立法模式侵权归责原则历经变迁，在现代逐渐形成了过错责任和无过错责任的二元结构，自1953年德国学者Esser的论文始，[10]二元结构论取得了...