快播案的不作为共犯理论检视VIP免费

导读：不作为犯处罚的实质依据在于其设定了对侵害或威胁法益侵害结果的具体、现实的支配。这个观点应该是不作为理论实质化发展的趋势和最低限度的共识。那么问题来了， 快播公司对淫秽物品的扩散和传播有现实、具体的支配力吗？能够将面向结果的因果发展掌握在自己手中吗？他能具体、现实地支配因果发展流程吗？或许每个人都会有不同的认识。你问我的观点啊？我哪知道啊，知道了也不说，你猜。不用猜了，读完此文，你心里已经有了自己的答案了，不是吗？“快播案” 的争论已经从程序之争走向实体之争，其中实体之争中的一个重要问题是不作为共犯问题。对于他人的作为犯罪具有阻止义务而不予阻止，这种以不作为的形式参与他人作为犯罪的类型，在理论上被称为“不作为共犯”。不作为犯罪理论本身就是一个理论难题，而共同犯罪理论又有 “刑法理论绝望之章”的称号， 那不作为共犯这两个理论难题合在一起的不作为共犯就是难上加难喽。一、不作为共犯的成立范围如何划定？1.不作为教唆犯“不作为共犯” ，这里的“共犯”是狭义的共犯，是相对于正犯（实行犯）而言的。狭义的共犯包括教唆犯和帮助犯，那不作为共犯理论上也应该包括不作为的教唆犯和不作为的帮助犯。但是由于教唆犯的本质是通过唆使行为唤起正犯的行为决意，而不作为不足以唤起他人行为的决意，所以，通说均否认不作为的教唆犯。快播案中， 也不存在的不作为的教唆犯问题，因此没有讨论的必要。2.不作为帮助犯而不作为帮助犯则是理论通说都承认的，这一点无论是德日通说还是国内通说均无例外。当然，值得注意的是，司法实践中对于不作为共犯及其陌生。前段时间，我为一个参加十佳公诉人比赛的选手们串讲刑法总论是重点讲述了不作为共犯，并举了我自己办理的案例进行说明，但是从他们的反映来看，他们认为不作为帮助犯在实践中被认定的寥寥无几，且案件最后拍板的领导不可能接受这个理论。这是令我感到意外的。但是有人会说， 既然实践界对于不作为共犯是排斥的，那么快播案为什么会被起诉呢？其实大家应该很清楚，无论是从起诉书还是庭审辩论中均可以看出，起诉的依据是司法解释，并非不作为共犯理论，不知是他们不知用，不敢用，还是不削用。当然，我这么说，并非认为快播案就是可以不作为理论进行定罪处罚， 而是认为无论是否构罪都应该用到这个理论工具进行检视，因为定与不定取决于被告人是否具有保证人地位（下文详述）。3.不作为片面帮助犯也有人提出王欣与上传淫秽视频者...