下载后可任意编辑论保证合同中的意思表示问题张平华 吴兆祥 意思表示应是保证合同法律制度中的核心问题。作为双方法律行为，保证合同须以双方当事人意思表示一致为成立要件，以意思表示真实为生效要件。对此，我国相关立法规定不详或存在一定缺陷，理论上也未予足够重视。本文不揣浅陋，试就此略述浅见，以抛砖引玉、就教于大方。 一、意思表示一致是保证合同的成立要件。所谓意思表示一致实指双方当事人对未来合同的必要条款(或谓必要之点)形成合意。何为保证合同的必要条款?按《担保法》第 15 条之规定：“保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依前条第二款之明示，保证人可于保证合同成立后，通过补充协议补正上述条款，换言之，保证合同不完全具备前条规定内容时也可成立。除外，如当事人未协议补正，还可以依法律规定或保证合同的性质判定合同内容。这包括： 1.作为从合同的保证合同，其内容应受制于主合同。保证合同完全可以不规定被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限等，因为上述要素均为主债权债务关系的必要内容，如有欠缺，主债权债务关系一般不能成立，保证合同也就不成立。保证债务的范围或强度也不得高于主债务，根据《担保法》第 21 条的规定，假如“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的”，“保证担保的范围应为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”2.为交易安全计，担保法对保证合同规定了一些强行性条款(例如关于保证人资格的规定等)，对此，当事人不能以约定排除适用或者即便当事人未约定此类条款也当然应成为合同的内容。3.保证的目的是对主债权的实现提供保障，为确保主债权人的利益，法律也予设了很多推定条款。关于保证的方式，依照我国《担保法》第 19 条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，根据连带责任保证承担保证责任。”[①]关于保证的期间，《担保法》第 25 条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第 26 条规定：“连带责任保证的保证人与债权人...
