下载后可任意编辑实际施工人如何正确行使诉权保护自身利益――简论《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条莫非 一、《司法解释》生效前实际施工人行使诉权的障碍和问题为法律规范建筑市场，我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。由于建筑业属于劳动密集型行业，随着建筑业进展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因此，保护实际施工人的利益关系到建筑业进展。本文所称实际施工人主要是指：资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。为了生存与进展，这些没有资质或资质等级较低的实际施工人往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益（如管理费等）；另一种情况是，由于一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对较多，有时难以在合同约定的工期内完成施工任务，于是将工程转包或违法分包给一些没有资质的实际施工人。目前建筑市场上，转包或违法分包的现象大量存在。转包或违法分包的特点都是转包人或违法分包人收取转包利益后，就将全部或部分建筑工程转包给实际施工人，而工程承包合同往往是由发包人和有资质的转包人或违法分包人之间签订的，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，假如发包人拖欠工程款，实际施工人只能通过转包人来行使权利，这使实际施工人在实践中会遇到以下的障碍和问题：1．转包人虽然支持实际施工人追讨工程欠款，但因为司法实践中缺乏法律依据，实际施工人无法直接向发包人提起诉讼；2．转包人因为与发包人有某种关系或为了与发包人保持长期的合作关系，不同意以提起诉讼的方式来追讨工程欠款，最终导致工程欠款问题久拖不决； 3．由于转包人利益（如管理费）仅仅占发包人拖欠的工程款很小的比例，且可能已经先于实际施工人取得了转包利益，因此，转包人对拖欠工程款追讨积极性不高，力度不大。在 2005 年 1 月 1 日《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（下称，“《司法解释》”）生效前，笔者承办的拖欠工程案件中，实际施工人因缺少法律依据，在直接向发包人追索工程款时屡遭挫折。试析一案：案件涉及三方当事人即 A 公司为房地产公司、B公司为建筑公司、C 公司为实际施工人。（注：B 公司系 A 公司投资的全资子公...
