北京市高级人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 （2012 年8 月6 日 京高法发[2012]245 号） 一、建设工程施工合同效力的认定 1 、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？ 发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。 发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。 2 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？ 具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为： （1 ）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程； （2 ）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程； （3 ）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程； （4 ）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方 式 变 相允 许他人以本 企业的名义承揽工程。 3 、如何认定是 否 属 于必 须 招 标 的建设工程？ 《解释》第一条第（三 ）项规定的“必 须 进 行招 标 ”的建设工程的认定应当依 据 《中 华 人民共 和 国 招 标 投 标 法》第三 条的规定、《中 华 人民共 和 国 招 标 投 标 法实施条例 》和 原 国 家 发展 计 划委 员 会 《工程建设项目 招 标 范 围 和 规模 标 准规定》的相关规定予 以确 定。法律、行政法规有新 规定的，适用其新 规定。 4 、劳 务 分 包合同的效力如何认定？ 同时 符 合下列情形的，所 签订的劳 务 分 包合同有效： （1 ）劳 务 作业承包人取得相应的劳 务 分 包企业资质等级标 准； （2 ）分 包作业的范 围 是 建设工程中 的劳 务 作业（包括木 工、砌 筑、抹 灰 、石 制 作、油漆 、钢 筋 、混 凝 土 、脚 手架 、模 板 、焊 接 、水 暖 、钣 金 、架 线 ）； （3 ）承包方 式 为提 供 劳 务 及 小 型 机 具和 辅 料 。 合...
