自由裁量与裁量正义——读戴维斯裁量正义—一项初步的研究x

自由裁量与裁量正义——读戴维斯《裁量正义—一项初步的研究》在美国首都华盛顿司法部大厦毗邻宾夕法尼亚大道一侧的门石上，镌刻着这样五个大字：“法终暴政兴” 。这一格言旨在警示人们：法治优于人治，公共权力必须受到法律规则的约束。只有在法律的规制之下，才能防止暴政的发生，确保个人的自由。但是，进入司法部大厦的人们很快就会发现，那些政府官员更关心的乃是裁量而非法律。他们不得不接受这样一个事实：法律终止之处实乃裁量起始之所。而裁量之运用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。因此， 核心问题并不是不要裁量，而是如何保证在法律终止的情形下不会出现暴政。更确切地说，目前可以采取哪些措施将裁量权所造成的非正义降至最低程度。围绕这一问题，美国著名公法学者肯尼斯· 卡尔普· 戴维斯教授（Kenneth Culp Davis，1908-2003）在 1969年出版的 《裁量正义——一项初步的研究》一书中， 广泛深入地探讨了整个政府领域特别是执行机关裁量的作用，并提出了控制裁量过度的方式。他提出：“我们应取消大量不必要的裁量权，而且与现在相比，我们还要采取更多的措施限定、建构和制约必要的裁量权。这里的目标并不是要找到限定、建构和制约的最大程度；而是各种情境下每一项权力的最佳范围。”[1] 戴维斯的裁量正义思想，对于我们有效建构和控制自由裁量权，实现法治的目标，无疑具有重要的启迪意义。一、什么是裁量，为何需要裁量（一）什么是裁量什么是裁量 （discretion ）？西方的法学家们往往从不同的角度对此进行不同的描述和界定。弗里德曼认为，裁量一词有很多意思，“裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。” [2] 沃克在《牛津法律大辞典》中对自由裁量权解释为：“根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”[3]而德沃金则从弱的意义、较弱的意义、强烈的意义三个角度对自由裁量权进行了解释。戴维斯认为， 只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择，那么他就拥有裁量。可以看出，这一定义非常接近于弗里德曼的解释。不过，两个定义仍然具有一定的差别：弗里德曼的裁量定义包含的主体非常广泛，不仅有公职人员，而且包括普通公民；而戴维斯的裁量定义则没有包括普通民众。根据戴维斯的定义，裁量包括这样几个要素： （1）裁量并不仅限于所授予...