各国市场操纵证明问题的横向比较蔡奕【摘要】在行政执法中，市场操纵的证明是行政机关、当事人和其它行政程序参与人按照法定的范围、方式、标准和程序，运用证据查明、阐明和认定与市场操纵相关的特定事实或争议事实的法律活动，是连接行为事实与法律责任的核心环节，在证券执法领域具有极其重要的意义。本文将从证明构成要素的各个层面，对美国、德国、英国、澳大利亚、香港和中国内地行政执法中市场操纵的证明机制进行比较研究，总结和提炼出一般原则和主要特点，以期为中国的证券执法提供有益的借鉴。【关键词】市场操纵、证明标准、举证责任、证明程序【全文】一、各国市场操纵证据法律制度比较美国没有专门的行政程序证据规则，行政程序法对证据的规定也非常原则，而《联邦证据规则》（FederalRulesofEvidence），只适用于法院审理程序。但美国法院在审判中发展的证据判例对许多证据制度中的内容做了确认，且美国证监会在行为规范中也规定了相应的证据制度。美国证监会不是依据<<联邦证据规则>>来接纳、审查、运用证据，而是采用一个由司法判例、单行法律、规章共同发展起来的证据规则体系。因此，在有关证据规则的适用上，美国证监会具有相当的自由裁量权。德国没有统一的证据法典，也没有专门的行政证据法，但其行政证据制度非常丰富，并构成完整的行政证据制度体系。德国有关行政证据制度的规定散见在多部法律之中：程序法中有关证明的法律规范主要是《行政程序法》和《违反秩序法》；实体法中有关证明的法律规范，如包括调查权、证明妨害法律责任、拒绝作证权和职业保密义务等事项，主要散见于《交易所法》、《有价证券交易法》等法律中；此外有关事项的单行立法、法院判例以及欧盟/欧共体的相关法律，也是德国行政证据制度的重要法律渊源。传统上的英国证据法民事、行政、刑事证据制度不加区分，随着19世纪后英国对证据规则的一系列编纂，逐渐将民事、刑事证据制度区分开来，但行政证据制度，尤其是行政执法过程的证据规则没有独立的法律地位。英国的成文证据法主要集中在民事、刑事两部分，民事证据规则主要是1995年的《民事证据法》和1999年的《民事诉讼规则》，刑事证据规则主要是1984年《警察与刑事证据法》和1988年《刑事审判法》，没有独立的行政证据法。在不涉及犯罪的情况下，英国的市场操纵审裁案件基本适用民事证据规则。澳大利亚的情况与英国类似，其1995年《证据法》主要是从民事和刑事诉讼角度对证据作的规定，对于行政处罚程序的证据规则没有明确规定。香港证据法主要由习惯法和成文法构成，成文法主要是《证据条例》。《证据条例》是民刑合一的体例，主要包括：总则、可接受的证人及可接纳的证据、可接纳作为证据的文件、民事诉讼中的传闻证据、意见证据及专家证据、定罪及特权、录取供词、在其他管辖法院所进行的诉讼的证据和其他杂项规定。香港的市场操纵案件一般均适用《证据条例》和判例法所总结的证据规则。我国关于操纵行为证明问题主要规定在：《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《证监会调查处理证券期货违法违规案件证据准则》（证监稽查字〔1999〕32号）、《证监会证券期货案件调查规则》（证监稽查字〔2002〕6号）。从现行法律规定看，没有形成对市场操纵审裁统一的系统化的专门的证据规则。小结：从以上比较分析我们可以得出如下初步结论，各国一般均没有针对市场操纵行政审裁案件制订专门的证据规则，许多国家甚至没有独立的行政证据法（如英国、澳大利亚），即使有行政程序专门立法的国家，对行政证据制度的规定也相当原则（如美国），不足以担负起行政审裁证据法律依据的角色。因此，各国关于市场操纵行政证据制度的设计，往往取决于行政机关根据其实践对法律的灵活解读，在参考行政诉讼和民事诉讼证据制度的基础上作必要的自由裁量和发挥，甚至在个案创设一些独特的证据规则。二、各国市场操纵案件证据种类比较德国的市场操纵行政证据种类包括物证、书证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验。按照“市场失当指令”第12条对调查权和监管权的有关规定，欧盟法定的市场操纵证据应当包括：（1）任何形式...
