受贿罪“利用职务上的便利”的司法认定 孙国祥 什么是受贿罪中“利用职务上的便利”，“利用职务上的便利”包括哪些具体形式?“两高”都曾有过一些规定。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)则指出，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”1999年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。比较而言，最高人民检察院的规定强调“利用职务上的便利”与具体的“公共事务”相联 系，并 排 除 了 以 往 解 释 中的“与职务有关的便利条件”，但 “利用本人职权形成的便利条件”与刑法第三百八十八条斡 旋 受贿中“利用本人职权或者地 位形成的便利条件”形成了交叉，致使两者的职务要素无法有效区分，而《纪要》中界定的“利用职务上的便利”，通过列举利用职务上的便利的具体形式，具有可操作性，但缺乏概括性，列举也不全面。 笔者认为，受贿罪的本质特征是权与利的不法交易性，“利用职务上的便利”的理解，应结合受贿罪的这一本质特征展开，即受贿人所具有的“职务上的便利”能够在不法交易中换利，因此，受贿人的职务行为势必与行贿人的利益之间有某种制约关系，即可以制约行贿人的利益。基于对“职务”的广义理解以及近年来司法解释相关规定，对“利用职务上的便利”形式的把握不能太窄，笔者认为，应涵括以下六种情况: 一、利用本人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权。 通常是指利用国家工作人员职权、职务范围内的权力。任何国家工作人员都拥有一定的职权，可能经办或者参与管理一定的公共事务，可以接受请托人的请托自己作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而为请托人谋取利益并索 取或者收 受财 物 。此种职务便利又 可细 分为三 种形式:(1)主管权。即行为人有独 立 处 理事务并直接做 出一定行为的资 格 和权力，行为人无需 他 人配 合，就 可利...
