外汇保证金的法律机制思索 本文 一、外汇保证金产品的法律属性 为达到法制统一化的要求，对外汇保证金产品进行立法之前，首要的问题是界定外汇保证金产品与证券、期货、外汇的异同，辨析外汇保证金的法律属性。外汇保证金交易属于外汇交易，外汇交易 主 要 采 纳 两 种 方 式 ， 即 交 易 所 方 式 和 OTC(Over － the －CounterMarket，场外交易市场，又称柜台交易市场)方式，外汇保证金交易属于后者。OTC 没有固定的场所，没有规定的成员资格，没有严格可控的规则制度，没有规定的交易产品和限制，主要是交易对手通过私下协商进行的一对一的交易。场外交易主要在金融业，特别是银行等金融机构十分发达的国家。《我国证券法》调整的客体为:在我国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易;政府债券、证券投资基金份额的上市交易。外汇保证金既不属于股票或债券，也不属于证券投资基金，因而不属于我国法律项下的证券范畴。2024 年公布的《期货交易管理条例》已经将适用范围从原来的《期货交易管理暂行条例》确定的商品期货交易，扩大到商品、金融期货和期权合约交易。所谓期货，就是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。而外汇保证金交易属于现货外汇交易，其虽按一定的杠杆倍数将实际交易额在原基础上放大几十倍甚至上百倍，但因其以 24 小时频繁波动的外汇现汇行情为依据，不符合期货的特点。《外汇管理条例》中所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:(一)外币现钞，包括纸币、铸币;(二)外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等;(三)外币有价证券，包括债券、股票等;(四)特别提款权;(五)其他外汇资产。而作为 OTC 交易中的一种，外汇保证金交易也被称作虚盘交易，即指个人在交纳一定的保证金后进行的交易金额可放大若干倍的外汇(或外币)间的交易，其杠杆效应与现汇交易之间有着显著的区别。我国银行曾提供的实盘外汇交易，实际上是中国所独有的一种封闭型外汇交易。无论从哪个角度而言，外汇保证金产品都不属于外汇的法律范畴。如上所述，外汇保证金产品与我国现有法律法律规范所明确的证券、期货、外汇没有交集，因而无法适用《证券法》、《期货交易管理条例》及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》等期货法律法规及司法解释，亦难以适用外汇法律法规。法律制度的缺失...
